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TRIBUNALE DI L'AQUILA
IL GIUDICE DESIGNATO
Ietti gli atti e i documenti di causa, a
scioglimento della riserva di cui al verbale dell'udienza del 15 ottobre
2003, ha pronunciato la, seguente
ORDINANZA
nel procedimento iscritto al n. 1383/2043
del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi di questo Tribunale tra SMITH
Adel, in proprio e quale esercente la potestà genitoriale sui minori SMITH
Adam e SMITH Khaled, elettivamente domiciliato in L'Aquila, via XX
Settembre n. 19, presso lo studio dell'Avv. Dario VISCONTI, che lo
rappresenta e difende per procura apposta a margine del ricorso;
e
ISTITUTO COMPRENSIVO DI SCUOLA MATERNA ED
ELEMENTARE DI NAVELLI, in persona del Dirigente scolastico pro re,
domiciliato ex lege in L'Aquila, Portici S. Bernardino n. 3, presso
l'Avvocatura distrettuale dello Stato, che lo rappresenta e difende ai
sensi dell'art. 1 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611 (giusta circolare
ministeriale n. 36 ‑ prot. n. 8596/DM;
-
resistente
-
e
MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA'
E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato ex lege
in L'Aquila, Portici S. Bernardino n. 3, presso l'Avvocatura distrettuale
dello Stato, che lo rappresenta e difende ai sensi dell'art. 1 del R.D. 30
ottobre 1933, n. 1611;
resistente
FATTO
Con ricorso ex art. 700 c.p.c., Adel SMITH, in proprio e quale esercente
la potestà sui figli minori Adam Smith e Khaled Smith, premesso che: ‑ lo
stesso, cittadino italiano, risiede in Ofena insieme alla propria
famiglia, i cui componenti professano tutti la religione islamica;
‑ in occasione dell'inizio dell'anno scolastico ha potuto constatare che
nei locali della Scuola materna ed elementare statale "Antonio Silveri” di
Ofena, in cui si svolge l'attività didattica cui partecipano anche i figli
dello stesso, vi è esposto il crocifisso, simbolo con valenza religiosa
riferibile soltanto a coloro che professano la religione cristiana;
‑ autorizzato dalle maestre, il ricorrente ha affisso anche un quadretto
riportante un versetto della Sura 112 del Corano,
che è stato però rimosso il giorno successivo su disposizione del
dirigente scolastico;
‑ il permanere dell'affissione del solo crocifisso costituirebbe lesione
delle libertà di religione e di uguaglianza, costituzionalmente tutelati,
tanto del ricorrente quanto dei figli minori, ponendosi peraltro in
contrasto con il principio di laicità della Repubblica italiana affermato
dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 203 del 1989, che peraltro
qualifica lo stesso come «principio supremo dell'ordinamento
costituzionale»;
ha domandato in via cautelare d'urgenza la rimozione del crocifisso dalle
aule della scuola statale materna ed elementare frequentata dai suddetti
figli minori.
Fissata l'udienza di comparizione personale delle parti, si sono
costituiti tanto l'Istituto comprensivo di scuola materna ed elementare di
Navelli, circolo didattico cui appartiene la Scuola materna ed elementare
"Antonio Silveri” di Ofena, quanto il Ministero dell'istruzione,
dell'università e della ricerca, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato, i quali:
‑ preliminarmente, in rito, hanno eccepito la nullità del ricorso per aver
agito il solo Smith per entrambi i figli minori, laddove l'art. 320 c.c.
prescrive che la rappresentanza legale spetta congiuntamente ad entrambi
i genitori;
‑ in via subordinata al mancato accoglimento di detta eccezione di
nullità, hanno eccepito il difetto di giurisdizione de11'autorità
giudiziaria ordinaria per essere la questione oggetto del ricorso in
esame devoluta dall'art. 7 della L. 21 luglio 2000, n. 205 alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
‑ in via ulteriormente subordinata, hanno eccepito la nullità del ricorso
per la mancata indicazione della domanda che il ricorrente intenderebbe
proporre con l'instaurando giudizio di merito e, comunque, il difetto di
irreparabilità del danno noli solo per quanto attiene al ricorrente in
proprio, ma anche in relazione ai figli minori (di sei e quattro anni),
che non sarebbero suscettibili in ragione della loro tenera età di patire
il danno lamentato;
‑ nel merito, hanno affermato che ne11'«evoluzione dei principi
costituzionali, giuridici, di costume e della sensibilità sociale, non
può negarsi che [sia] tuttora permanente nella coscienza dei singoli e dei
popoli la considerazione comune e universale di un principio di
trascendenza superiore in cui tutte le religioni e tutti, i credo anche
laici, pur nelle diverse forme, confluiscono», principio che
giustificherebbe, unitamente a quanto più volte affermata dalla Corte
costituzionale in relazione alla tutela penale della religione cattolica,
la permanenza del crocifisso nelle aule scolastiche;
ha concluso per il rigetto del ricorso.
All'udienza di
comparizione personale delle parti del 15 ottobre 2003, sentito
personalmente il ricorrente e discusso il ricorso dai procuratori delle
parti, questo Giudice si è riservato di provvedere.
DIRITTO
1. Preliminarmente, devono esaminarsi le eccezioni di nullità del ricorso
formulato, dai resistenti.
1.1. Quanto all'eccezione di nullità del ricorso per non essere stata
indicata la domanda che il ricorrente intenderebbe proporre
nell'introdurre il giudizio di merito ai sensi dell'art. 669 c.p.c. in
caso di accoglimento del ricorso, ad avviso di questo Giudice, la stessa
non é fondata.
A ben vedere, infatti, le conclusioni rassegnate con il ricorso
costituiscono chiaramente la domanda che il ricorrente intende proporre
con l'instaurando giudizio di merito, ossia la condanna dell'Istituto
scolastico alla rimozione del crocifisso dalle aule frequentate dai figli
del ricorrente. Con le stesse si richiede, infatti, anche la condanna alle
spese della contoparte: orbene (cfr. pag. 30 del ricorso, sicché è di
tutta evidenza come non possa trattarsi della. domanda cautelare: come
noto, in caso di procedimento cautelare ante causam, il giudice deve
provvedere sulle spese dello stesso solo laddove rigetti il ricorso (art.
669‑septies, comma 2, c.p.c.).
E' la cautela richiesta, piuttosto, ad essere contenuta nella narrativa
del ricorso stesso, e in particolare nell'ultima parte dello stesso (cfr.,
in particolare, pag. 29'), da cui si evince ‑ peraltro, con tutta
chiarezza ‑ come i! ricorrente invochi in via anticipatoria la rimozione
del crocifisso dalla aule in parola.
In verità, anche laddove non si voglia condividere quanto ritenuto da
questo Giudice al riguardo, parimenti l'eccezione non potrebbe essere
accolta.
Vero è che, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, si è ritenuto che
è affetto da nullità il ricorso cautelare ante causam che non indichi la
domanda che verrà fatta valere con l'instaurando giudizio di merito (cfr,
Trib. Napoli, ord. 30 aprile 1997, in Foro it., 1998, 270; Pret. Vigevano
‑ Sez. dist. Mortara, ord. 1° agosto 1995, ice, 3996, I, 1864; Trib.
Potenza, 29 marzo 1995, in Giur. merito, I, 405; per alcuno, il ricorso
dovrebbe addirittura indicare petitum causa pretendi e conclusioni: cfr.
Pret. Alessandria, orci. 16 marzo 199'3, in Giur it, 1993, I, 775, che
ritiene altresì trattarsi di nullità insanabile, perché siffatto ricorso
non sarebbe in grado di raggiungere lo scopo che gli è proprio, ossia il
collegamento teleologico tra domanda cautelare e domanda di merito), ma
si è prontamente escluso che l'onere di indicazione della domanda
dell'instaurando giudizio di merito richieda un'analitica e
necessariamente ben distinta formulazione delle conclusioni di merito. E
ciò soprattutto laddove si consideri ‑‑ come rilevato in dottrina ‑‑ che
la disciplina del rito. ordinario di cognizione consente all'attore di
integrare o pressare la domanda nel corso dell'istruttoria (art. 183,
comma 5, c.p.c.).
Deve affermarsi, pertanto, l'ammissibilità del ricorso che contenga anche
in modo implicito, ma inequivocabilmente, l'indicazione della domanda di
merito (cfr. Trib. Trani, ord. 16 gennaio 1997, in Faro it., 1998,1, 2017;
Trib. Nocera Inferiore, la agosto 1995, in Giur. it., 1996, I, 238).
Sicché nel caso in esame, in cui è inequivocabile che la domanda di
merito sia la condanna della scuola pubblica a rimuovere il crocifisso
dalle aule frequentate dai figli minori del ricorrente, non sussisterebbe
comunque nullità. alcuna del ricorso.
1.2. Parte resistente ha eccepito, inoltre, quanto alla cautela invocata
da Adel Smith quale esercente la potestà sui figli minori, la nullità del
ricorso in quanto proposto da un solo dei genitori, laddove l'art, 320
c.c. prevede la regola della rappresentanza congiunta dei genitori che
esercitano la potestà sui figli minori.
Non ignora questo Giudice che si è ritenuto da parte di alcuno in dottrina
che, quando sia promossa un'azione dei confronti dì un minore, l'atto di
citazione debba essere rivolto ‑ a pena di invalidità. (sanata dalla
costituzione di entrambi) ‑ ad entrambi i genitori, in quanto la
rappresentanza del minore spetta agli stessi congiuntamente. Nel caso in
esame, però, viene in rilievo non il profilo passivo di un rapporto
processuale, ma l'esercizio dell'azione giudiziale in nome e per conto dei
figli minori, fattispecie in relazione alla quale la giurisprudenza
ritiene che, laddove non siano destinate ad incidere sul patrimonio del
minore, non sia necessario l'esercizio congiunto da parte di entrambi i
genitori (oltre alla preventiva autorizzazione del giudice tutelare) (in
tal senso, alcune pronunce in materia di impugnazione davanti al giudice
amministrativo proprio di provvedimenti dell'amministrazione scolastica:
cfr. TAR Lombardia, 9 giugno 1986, I. 284, in TAR, I986, 1, 2827; TAR
Abruzzo, Sez, Pescara, 10 maggio 1985, n. 157, in TA.R.,1985,I, 2492; TAR
Calabria, Sez. Reggio Calabria, 13 dicembre 1984, n. 287, in TA.R.,1985,I,
742).
La proposizione di una domanda giudiziale, anche cautelare, non deve
essere necessariamente proposta da entrambi i genitori, benché la potestà
genitoriale sia normalmente congiunta, per di più laddove ‑ come nel caso
all'esame di questo Giudice ‑ si tratta di richiesta dì provvedimento
d'urgenza e, comunque, privo di incidenza sulla sfera patrimoniale dei
minori e volto piuttosto ad ampliare la sfera giuridica soggettiva degli
stessi, che sì assume compressa nel suo pieno esplicarsi.
2. Esclusa la nullità del ricorso introduttivo, questo Giudice deve
esaminare l'eccezione di difetto di giurisdizione dell'autorità
giudiziaria ordinaria, poiché ‑ secondo l'assunto' difensivo dei
resistenti ‑ la presente controversia rientrerebbe nella giurisdizione
esclusiva sancita dall’ art. 33 del D. L,gs. 31 marzo 1998, n. 80, cosi
come modificato dall'art. 7 della L.. 21 luglio 2000, n. 205, per «tutte
le controversie in materia di pubblici servizi tra cui, in particolare,
ai. sensi della lettera e) del comma 2 di detta disposizione, quelle
«riguardanti le attività é le prestazioni di ogni genere, [... ] rese
nell'espletamento di servizi pubblici, ivi comprese quelle rese
nell'ambito della pubblica istruzione
Benché, ad avviso di questo Giudice, sia necessario tenere distinta la
domanda ‑ cautelare e di merito ‑ proposta dal ricorrente in proprio e
quella proposta dallo stesso quale esercente la potestà genitoriale sui
figli minori, ciò non di meno comunque l'eccezione non è fondata e deve
affermarsi la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria adita.
La lettera e) del comma 2 dell'art. 33 suddetto, infatti, prosegue
escludendo espressamente dalla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo i «rapporti individuali di utenza con soggetti privati» e
le «controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla
persona». Orbene, proprio considerando tali espresse esclusioni
dall'ambito di estensione della giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo nella materia dei servizi pubblici, procedendo alla
qualificazione della domanda ‑ rilevando a tal fine non il contenuto dei
provvedimenti d'urgenza richiesti, bensì l'azione di merito che si intenda
intraprendere, rispetto alla duale la cautela invocata si pone come
strumentale ‑ deve ritenersi sussistere la giurisdizione del giudice
ordinario.
2.1. In primo luogo, infatti, deve rilevarsi come la pretesa di tutela del
diritto inviolabile e costituzionalmente garantito di libertà religiosa
dei figli minori del ricorrente, che si assume leso in conseguenza
all'esposizione del crocifisso nelle aule della scuola pubblica "Antonio
Silveri” (facente capo all'Istituto comprensivo dì scuola materna ed
elementare di Navelli) che gli stessi frequentano, attiene al rapporto
individuale di utenza del pubblico servizio di istruzione tra detti alunni
e l'istituto scolastico alla cui attività i medesimi attendono.
Orbene, il legislatore del 1998‑2000, nel prevedere un riparto di
giurisdizione per settori omogenei di materie ‑ con criterio, in verità,
non esente da censure di incostituzionalità (cfr. Trib. Roma. 16 novembre
2000, in Corr. giur., 2001, 72) ‑ ha, però, con assoluta chiarezza,
lasciato al giudice naturale dei diritti le controversie che attengano
alla tutela del cittadino quale fruitore di un servizio pubblico in
relazione agli attentati che ai propri diritti possano derivare nello
svolgersi del rapporto che viene in essere con la fruizione del servizio
stesso.
Né sembra possibile svilire la questione all'esame di questo Giudice
riconducendola ‑ come ritengono i resistenti (cfr. pag. 5 della memoria
difensiva depositata in data 14 ottobre 2003) ‑ ad un profilo
organizzativo del pubblico servizio di istruzione.. A ben vedere,
affermare ciò vorrebbe dire che con il ricorso in esame il ricorrente
abbia inteso censurare un profilo relativo all'organizzazione dei mezzi
nell'ambito di un ufficio pubblico, essendo appunto mezzi materiali anche
quelli facenti parte dell'arredo scolastico, nel cui ambito verrebbero
dettate le disposizioni che prevedono l'esposizione del crocifisso nelle
aule delle scuole pubbliche (come si dirà diffusamente di seguito). Tale
prospettazione, benché in passato sostenuta in giurisprudenza (cfr. Pret.
Roma, 17 maggio 1986, in Riv. giur. scuola, 1986, 619), sembra non voler
cogliere la vera essenza della questione, eludendo il profilo della
lesione ‑ seppure prospettata ‑ di un diritto assoluto costituzionalmente
tutelato. Evidente forzatura che, di fronte al rilievo in tal senso del
resistente in sede di discussione del ricorso, ha spinto il rappresentante
dell'Avvocatura dello Stato a contestare che l'assunto difensivo possa
essere riassunto nella riconducibilità della questione a meri profili
attinenti all'arredo scolastico (cfr, verbale dell'udienza del 15 ottobre
2003).
Non appare pertinente, pertanto, il richiamo a quella giurisprudenza
amministrativa per cui «rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo la controversia promossa da genitori e alunni maggiorenni
e relativa a provvedimento di carattere organizzativo del servizio
scolastico, in quanto 1'esclusione della giurisdizione e del giudice
amministrativo delle controversie con gli utenti non si estende anche alle
ipotesi in cui sono in discussione gli aspetti organizzativi e generali
per la prestazione del servizio e quindi anche spaziale entro citi il
potere è gestito, tanto più che é sommamente interessante per la
collettività, e specialmente per il settore, il modo con cui l'istruzione
pubblica è erogata alla generalità dei cittadini (cosi Cons. Stato, Sez.
IV, 21 febbraio 2001, n. 896). La questione all'esame della giustizia
amministrativa riguardava, infatti, un provvedimento amministrativo avente
ad oggetto l’assegnazione di edifici agli istituti scolastici, sicché,
anche laddove si voglia ritenere che tale controversia rientrasse
nell'ambito dell'espletamento del servizio pubblico di istruzione (in
verità, con evidente dilatazione del concetto di "pubblica istruzione"),
comunque non si trattava di questione riconducibile ad un rapporto privato
di utenza, ma appunto ‑ come si legge ‑ afferente profili organizzativi
generali, funzionali alla prestazione del servizio.
2.2. In verità, a ben vedere, anche laddove nel caso in esame si fosse in
presenza ‑ secondo la prospettazione di parte resistente ‑ di questione
attinente profili organizzatori dell'amministrazione pubblica, ciò non di
meno dovrebbe affermarsi la giurisdizione dell'autorità giudiziaria
ordinaria.
Come è possibile evincere dal ricorso ‑ e come, comunque, precisato dal
ricorrente, per il tramite del proprio difensore,. all'udienza del 15
ottobre 2003 (cfr. verbale) ‑, la cautela richiesta è funzionale al
fruttuoso esercizio dell'azione di responsabilità aquiliana per l'asserita
lesione del diritto di libertà religiosa di cui si invoca la tutela con
la reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c., Conseguentemente,
tanto l'azione proposta da Adel Smith in proprio, quanto quella proposta
da questi quale genitore esercente la potestà sui figli minori,
rientrerebbero nell'ulteriore esclusione sancita dalla lettera e)
dell'art, 33 del D. Lgs. n. 80/'1998 (e successive modificazioni) rispetto
alla previsione della giurisdizione del giudice amministrativo per 1e
controversie relative a servizi pubbUcì, ossia le azioni risarcitorie.
La. circostanza stessa che il rimedio invocato dal ricorrente si concreti
in una richiesta di ordinare ai resistenti un facere, prima in via
provvisoria ed urgente e, quindi, in via definitiva, discende dal fatto
stesso che venga pioposta un'azione risarcitoria in forma specifica e non
può determinare ‑ come invece ritiene parte resistente ‑ una diversa
qualificazione della domanda quale attinente ad un aspetto organizzativo
del servizio pubblico, atteso che la reintegrazione in forma specifica
implica sempre la condanna ad un face a un non famre e a un da parte del
soggetto danneggiante (cfr. Trib. Venezia, ord. 14 aprile 2003, n. 214, in
Ambiente di Diritto).
Conseguentemente, deve ritenersi sussistere la giurisdizione del giudice
ordinario adito .anche in relazione alla domanda cautelare proposta da
Adel Smíth in proprio, benché in relazione a questi non possa configurarsi
certo un rapporto individuale di utenza del servizio pubblico di
istruzione con l'Istituto resistente, non essendo questi fruitore di
siffatto servizio pubblico presso la Scuola materna ed elementare statale
"Antonio Silveri” di Ofena.
3. Esclusa in relazione alla presente controversia la giurisdizione
esclusiva dell'autorità giudiziaria amministrativa, é appena il caso di
rilevare che può ritenersi pacifica la sussistenza della giurisdizione del
giudice ordinario, vertendosi in materia di diritti soggettivi e, per di
più, venendo in rilievo un diritto di libertà inviolabile e
costituzionalmente garantito (cfr. Trib, Roma, ord. 18 dicembre 2002, in
wwwedescuola.it; Pret. Milano, ord. 15 febbraio 1990, in Foro it. , I,
1746; Trib. Milano, 18 dicembre 1986, ivi,, 1987,1, 2496). Né appare
dubitabile che la situazione giuridica soggettiva dedotta dal ricorrente,
in proprio e in relazione ai figli minori, sia di dritto soggettivo,
poiché si riconnette in via diretta alla norma costituzionale dell'art.
19, che tutela non solo al libertà di culto, ma anche ‑ e come si dirà più
ampiamente di seguito ‑ la libertà c.d. negativa di religione e la libertà
di coscienza in relazione al fenomeno religioso (come sostenuto dalla
dottrina e come affermato dalla Corte costituzionale in più decisioni). E
comunque, anche scendendo al rango della legislazione ordinaria, posizione
di diritto sarebbe quella in capo ai ricorrenti alla luce della disciplina
del nuovo concordato, In tal senso, del resto, si é espressa la stessa
Corte costituzionale nella sentenza n. 203 del 1989, orientamento ribadito
nella sentenza n. 13 del 14 gennaio 1991 in relazione al diritto di
avvalersi o non avvalersi dell'insegnamento della religione cattolica.
Ad affermare ciò, del resto, sarebbe sufficiente l'art. 2 della L. 20
marzo 1865, n. 2448, AL E, che devolve alla giurisdizione dell'autorità
giudiziaria ordinaria le materie riguardanti un diritto civile o politico
(cfr. Pret. Milano, ord.15 febbraio 1990, cit.).
4. E' stata in passato controversa, piuttosto, la possibilità di emanare
provvedimenti che prevedano un fare (come richiesto, appunto, nel caso in
esame) ovvero un non fare da parte della pubblica amministrazione.
A norma dell'art. 4 della L. n: 2248/ 1865, All. E, nonostante la
posizione di diritto soggettivo del privato che si assuma violata da un
atto o da un comportamento della pubblica amministrazione, è infatti
vietato al giudice di sostituirsi all'autorità amministrativa, sìcché ‑
salvo deroghe espresse ‑ non è ammessa, tanto in sede di giudizio
ordinario di cognizione quanto in sede cautelare ed. urgente, non solo
l'adozione di provvedimenti di annullamento, modifica o sospensione dì un
atto amministrativo, ma anche di un comportamento (come appunto la
condanna ad un fare o ad un non facere) direttamente incidente nella sfera
di discrezionalità della pubblica
amministrazione, ossia in quegli atti o comportamenti attuativi dei fini
istituzionali della pubblica amministrazione.
A fronte di tale divieto, che è logica e necessaria conseguenza della
separazione della funzione giurisdizionale dalla funzione amministrativa,
oggi sancita dagli artt, 97, 102, 104 e 113, ultimo comma, Cost., la
giurisprudenza di merito ha individuato il presupposto giurisdizionale
della carenza assoluta di potere della pubblica amministrazione come
idoneo a rendere inoperante il divieto di cui all'art. 4 suddetto (cfr.
Pret. Monza, 23 marzo 1990, in Foro it., 1990, 1, 1745), Tale
giurisprudenza evolutiva dei giudici di merito è stata successivamente
fatta. propria dalla Suprema Corte di Cassazione, che ha affermato come,
allorché il privato chieda la tutela di un proprio diritto soggettivo non
condizionato dal potere in concreto esercitato dalla pubblica
amministrazione, la giurisdizione appartenga al giudice ordinario.
Versandosi inoltre in ipotesi di attività materiale lesiva posta in essere
dalla pubblica amministrazione in carenza di potere, non opera il dvieto
di condanna della stessa ad un facere Cass. civ., S.U., 1° luglio 1997, n.
955 che è, ammessa nella misura in cui la stessa non interferisca su atti
discrezionali dell'amministrazione (cfr. Cass. civ., SU, 29 gennaio 2001,
n. 39) e non contrasti con il divieto riguardante la diversa ipotesi di
attività rientranti .nella sfera dei poteri e delle finalità istituzionali
di essa (cfr. Cass. civ., S.U., 30 dicembre 1998, n. 12906).
Orbene, premesso che nel caso all'esame di questo Giudice la condanna
alla rimozione del crocifisso dalle aule scolastiche non determina
un'ingerenza nell'attività discrezionale della pubblica amministrazione
volta alla realizzazione delle finalità istituzionali della stessa,
occorre verificare se nella fattispecie in esame sussista un potere ‑ che
non può che essere attribuito da norme di legge, stante il principio
costituzionale di legalità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost,) ‑
che consenta all'amministrazione scolastica 1' esposizione del crocifisso
nelle aule delle ,scuole pubbliche frequentate dai minori figli del
ricorrente, Escluso ciò, poter ritenersi che nel giudizio ‑ ordinario e,
quindi, anche cautelare d'urgenza ‑ che verta sulla presunta violazione o
compressione di un diritto costituzionalmente garantivo, qual è il
diritto alla libertà religiosa, non sussiste il limite interno alla
giurisdizione ordinaria che vieta all'autorità giudiziaria ordinaria di
emettere un ordine di fare (o di non fare) a carico della pubblica
amministrazione, quando quest'ultima non sia dotata di alcun potere
ablatorio o compressivo del diritto medesimo (cfr. Pret. Torino, ord. 11
febbraio 1991, in Foro it., 1991,1, 2586; Pret. Torino, ord. 19 luglio
1988, in Foro it., 1988, I, 3343; Cass. civ., S.U., 9 marzo 1979, n.
1463).
5. Secondo il Ministero dell'istruzione (cfr. Nota 3 ottobre 2002 prot, n.
266, l'esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche
sarebbe prescritta dall'art. 118 del RD. 30 aprile 1924, n 965, recante
disposizioni sull'ordinamento interno degli istituti di istruzione media,
e dall'art. 119 del R 1). 26 aprile 1928 n. 1297, precisamente nella
Tabella C allo stesso allegata (Regolamento generale sul servizio di
istruzione elementare), quanto agli istituti di istruzione elementare.
Si può subito rilevare che nessuna disposizione prescrive l'affissione del
crocifisso nelle aule delle scuole materne, mentre è pacifico che anche
nell'aula in cui svolge attività didattica il piccolo Khaled, di anni
quattro, è esposto il simbolo della croce.,
Con riferimento all'altro figlio del ricorrente, Adam, verrebbero invece
in rilievo le disposizioni da ultimo citate, che appunto prescrivono che
il simbolo della croce debba far parte dell'ordinario arredamento delle
aule scolastiche e che spetta al capo d'istituto (art. 10, comma 3, e art.
119 del R D. 26 aprile 1928 n. 1297) ‑ oggi, a seguito della riforma
operata dal D. Lgs. 6 marzo 1998, n. 59, al dirigente scolastico ‑
assicurare la completezza (nonché la buona conservazione) di tutti gli
arredi occorrenti. Si tratterebbe di disciplina di rango regolamentare,
dunque, in .relazione alla quale, peraltro, la stessa pubblica
amministrazione si è più volte interrogata circa la permanente vigenza nel
nostro ordinamento (si veda anche, in relazione all'esposizione del
crocifisso nelle aule giudiziarie, il quesito del 29 maggio 1984 ‑ prot.
n. 612/14‑4 posto al Ministero dell'interno dal Ministero di grazia e
giustizia).
In particolare, core riferimento alle scuole pubbliche, a seguito
dell'entrata in vigore della L 25 marzo 1985, n. 121 di modifica del
concorrdato, l'allora Ministero della Pubblica Istruzione si é interrogato
circa il possibile contrasto con il nuovo quadro normativo in base al
quale viene impartito l'insegnamento della religione cattolica nelle
scuole.
Al riguardo il Consiglio di Stato, Sezione III, con il parere 27 aprile
1988, n. 63/88, ha preliminarmente distinto la normativa riguardante
l'affissione del crocifisso nelle scuole da quella relativa
all'insegnamento della religione cattolica; ha quindi rilevato che «le due
norme citate, di natura regolamentare, sono preesistenti ai Patti
Lateranensi e non si sono mai poste in contrasto con questi ultimi» e, che
«Nulla, infatti, viene stabilito nei Patti Lateranensi relativamente
all'esposizione dei Crocifisso nelle scuole, sicché «le modificazioni
apportate al Concordato lateranense, con l’accordo, ratificato e reso
esecutivo con la Legge 25 marzo 1985, n. 121, non originario, non possono
influenzare, né condizionare la vigenza delle norme regolamentari di cui
trattasi; ha così concluso che le suddette disposizioni devono intendersi
«tuttora legittimamente operanti”. Le stesse motivazioni, peraltro, sono
state fornite dall'Avvocatura dello Stato di Bologna nel parere reso in
data 16 luglio 2002 (menzionato nella suddetta Nota 3 ottobre 2002 del
Ministero dell'istruzione), che ha affermato la permanenza in vigore di
tale disciplina e la non lesività della libertà di religione della stessa
nel prevedere l'affissione del crocifisso nelle aule scolastiche.
Siffatto argomentare è, in verità, eccessivamente semplicistico. Non è
necessario un particolare approfondimento, infatti, per rilevare come le
norme che prevedono l'esposizione del crocifisso nelle scuole pubbliche
non siano entrate in contrasto con le disposizioni concordatarie
poiché,entrambe partono dalla logica della confessione cattolica come
istituzione religiosa privilegiata.
Un minimo approfondimento della natura stessa della normativa in questione
consente, invece, di giungere ad una soluzione del tutto opposta.
Il RD. 30 aprile 1924, n, 965 estendeva quanto già previsto con
ininterrotta continuità da una norma del regolamento per l'istruzione
elementare RD. 15 settembre 1860, n. 4336 di attuazione delle L. 13
novembre 1859, n. 3725 ‑ cal. legge Casati), poi ripresa dal Regolamento
generale dell'istruzione elementare del 190'8 (RD. 6 febbraio 1908, n.
150). In tale solco si pone, quindi, l’art. 10 del RD, n. 1297/ 1928 nel
prevedere l'affissione nelle aule delle scuole elementari del crocifisso.
Si tratta, quindi, di una normativa regolamentare di esecuzione di una
legge che, per quanto laica si voglia ritenere, appartiene comunque ad un
sistema costituzionale, quale quello disegnato dallo Statuto Albertino,
che all'art. 1 sanciva che 11 religione cattolica era la sola religione
dello Stato.
E benché l'origine della disposizione in parola risalga all'epoca dello
Stato liberale, ciononostante la previsione dell'affissione del crocifisso
nelle aule scolastiche risponde ad intenti confessionali, carne é stato da
più parti e autorevolmente osservato dalla dottrina storica. «Dall'unità
d'Italia la scuola costituisce [‑ ] terreno tradizionale di confronto fra
gli interessi ideologici dello Stato e della Chiesa, forse l'oggetto
privilegiato delle pretese confessionali e probabilmente, quindi, anche il
luogo ove si avverte più forte l'esigenza di laicità». In altri termini,
anche all'epoca dello stato liberale, la previsione dell'affissione del
crocifisso nella aule della scuola pubblica esprimeva il regime di
privilegio accordato alla religione cattolica.
La, dottrina giuridica (oltre che storica) indica, poi, nella previsione
dell'esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche contenuta nei RR.
DD. n. 965/ 1924 e n. 1297/1928, nonché negli altri uffici pubblici (a
proposito della presenza del crocifisso nelle aule giudiziarie, si veda la
Circolare n. 1867 della Div. III n. 2134 del Reg. Circ. emessa in data 29
maggio 1926), uno dei sintomi più evidenti del neo confessionismo statale
del regime fascista, che ha nel Concordato del 1929 il suo ideale punto
di arrivo. Conclusioni cui detta dottrina perviene anche sulla scorta del
chiaro tenore delle circolari dell'epoca (basti riportare un passo della
circolare del Ministero dell'interno del 16 dicembre 1922, indirizzata ai
Prefetti, in cui si rileva come «in questi ultimi anni in molte scuole
sono state tolte le immagini del Crocifisso e il ritratto del Re: tutto
ciò costituisce aperta e non più oltre tollerabile violazione d'una
precisa disposizione regolamentare, offende altresì, e soprattutto, la
religione dominante dello Stato e il principio unitario della Nazione
[... ]», diffidandosi «perché siano immediatamente restituiti [... ] i due
simboli sacri alla fede e al sentimento nazionale»).
Premesse le ragioni storiche e l'interesse pubblico perseguito dalla
disciplina in parola, la funzione regolamentare esplicata dai suddetti
regi decreti non può non ritenersi, superata, a meno di affermare che ci
sia un altro interesse pubblico che, sostituendosi al precedente,
continui. a giustificarne il vigore. Nel caso in esame, però, ciò non pub
sostenersi, proprio alla luce del nuovo quadro normativo di . riferimento
disegnato dalle disposizioni dell'Accordo di modifica del concordato, come
peraltro correttamente "intuito" sul finire degli anni ottanta del secolo
scorso dall'Amministrazione di grazia e giustizia prima (si veda i1 citato
quesito del 29 maggio 1984) e della pubblica istruzione poi, quest'ultima
nel richiedere il citato parere reso dal Consiglio di Stato.
L'esplicita abrogazione del principio della religione cattolica come
religione di. Stato, contenuta nel punto 1, in relazione all'art. 1, del
Protocollo addizionale agli Accordi di modifica del Concordato del 1929,
ha sicuramente introdotto un nuovo assetto normativo che si pone in
contrasto insanabile con la disciplina (scolastica e non) che impone
l'esposizione del crocifisso. Per quanto l'accordo di revisione del 1984
non contenga alcun riferimento esplicito all'affissione del crocifisso,
assorbente é il rilievo che i provvedimenti che ciò prescrivono, peraltro
di rango secondario, in quanto intimamente legati al principio della
religione di Stato, debbano ritenersi abrogati.
Come noto, l'abrogazione esplicita di un principio giuridico comporta
necessariamente e naturalmente l'abrogazione tacita delle disposizioni che
vi fanno riferimento, in particolare se si tratta di normativa di rango
secondario, che offre una minore resistenza nell'eventuale contrasto
determinatosi con l'introduzione di una nuova disciplina della materia,
dovendo le disposizioni regolamentari, per loro stessa natura, eseguire il
dettato di determinate disposizioni di legge.
Nel caso del nuovo concordato, poi, l'eliminazione del primo, lasciando
intatte le seconde, vorrebbe dire eludere una delle poche novità
sostanziali contenute nella riforma sancita dall'accordo di Villa Madama.
Non può negarsi che tanto la dottrina ‑ soprattutto certi studiosi di
diritto ecclesiastico ‑ quanto anche la giurisprudenza, ordinaria e
amministrativa, hanno avuto la tendenza a ridimensionare la portata
dell'innovazione conseguente all'art. 1 del Protocollo addizionale
suddetto. La stessa Corte costituzionale, per ribadire la legittimità
costituzionale delle disposizioni del codice penale in terna di reati
contro il sentimento religioso, ha precisato, che le stesse «troverebbe[ro]
tuttora un qualche fondamento nella constatazione, sociologicamente
rilevante, che il tipo di comportamento vietato dalla norma impugnata
concerne un fenomeno di malcostume divenuto da gran tempo cattiva
abitudine per molti» (cfr. Corte cost. sentenza n. 9'25/1988). In altri.
termini, sebbene non possa ritenersi, nell'ordinamento costituzionale, la
Repubblica italiana come uno stato confessionale in senso cattolico, tale
religione e però professata, nella comunità statale, dalla maggioranza dei
suoi cittadini. Cosi ragionando, però, si continua sostanzialmente a
considerare la religione cattolica come "religione dello Stato".
Come è stato rilevato in dottrina, evocare il criterio della maggioranza,
del gruppo (numericamente e culturalmente) prevalente, cui debba guardare
il legislatore, in tema di libertà è l'argomento più denso di pericoli per
le libertà dei consociati. «Una delle più significative rivoluzioni del
ventesimo secolo è rappresentata dall'esplosione dell'idea democratica:
un'idea che trova un'essenziale riferimento nei principi di sovranità
della persona umana e di eguaglianza di tutti gli uomini davanti alla
legge”.
Il principio dì uguaglianza. assume, inoltre, un significato particolare
nelle società plurietniche, culturalmente variegate, dove vi sono delle
minoranze per cui 1'eguaglianza «rimane solo saldissimo principio contro
ingiustizie, discriminazioni, razzismi. Diviene l'asse portante per
l'affermazione del "diritto alla differenza»».
In molte nonne della Costituzione italiana (artt. 3 e 8, comma 1), ed in
verità anche nella comune valutazione dei rapporti sociali, il principio
di libertà si, pone in diretta connessione con quello dì uguaglianza. Ed
anche a proposito della libertà di religione é necessario considerare la
relazione che sussiste tra i principi dì libertà e di uguaglianza. E'
quanto ha ritenuto dì recente la IV Sezione penale, della Suprema Corte
di Cassazione con la sentenza n. 439 del 1° marzo 2000. Richiamandosi
anche ad esperienze di altri paesi, il Supremo Collegio ha ritenuto che la
rimozione del simbolo del crocifisso da ogni seggio elettorale si
muovesse nel solco tracciato dalla giurisprudenza costituzionale in
termini di laicità e pluralismo, reciprocamente implicantisi.
Vero è che tale decisione fa perno sul concetto di neutralità del
pubblico ufficiale, ma essa é solo apparentemente lontana dalla questione
all'attenzione di questo Giudice ‑ come, invece, ha ritenuta l'Avvocatura
nel discutere il presente ricorso ‑ poiché, a ben vedere, proprio in consi&razione
del fatto che la scuola pubblica rientra (espressamente, nella previsione
della lettera e) dell'ari. 33 del D. Lgs. n. 8011998 e successive
modificazioni) nel novero dei servizi pubblici, anche l'oggetto del
ricorso in esame riguarda la questione della laicità delle .istituzioni.
Alcuni commentatori hanno rilevato criticamente come la conclusione cui è
pervenuto la Suprema Corte nella decisione sopra riportata tragga origine
da una lettura parziale, e per ciò solo non corretta, del concetto di
laicità, poiché, come tratteggiato dalla nota sentenza n. 203 del 1989
della Corte costituzionale, laicità non significa indifferenza nei
confronti delle religioni, ma implica la «garanzia dello Stato per la
salvaguardia della libertà di religione in regime di pluralismo
confessionale e culturale», non comportando tuttavia il rinnegamento o
l'abbandono delle proprie radici storicor- eligiose. Esisterebbe ‑
secondo detta opinione ‑ un'identità italiana, forgiata dai principi del
cattolicesimo, che non pub essere cancellata, così come non si possono
cancellare la Divina Commedia o gli affreschi di Giotto, che pur nel
rispetto delle diverse sensibilità, del multiculturalismo e del concetto
di laicità dello Stato, non potrebbe essere intesa quasi come una sorta di
onta da cancellare, giacché; anche da un punto di vîsta pedagogico, il
nascondimento di quell'identità costituisce un disvalore che priverebbe la
popolazione di fondamentali elementi di identificazione personale e
comunitaria.
Tale ragionamento, cui fa riferimento ‑ e su cui sembrerebbe, in realtà,
fondarsi ‑ il parere n. 63/1988 del Consiglio di Stato, è quello
diffusamente utilizzato dalla giurisprudenza e dalla dottrina per
giustificare nell'attuale regime costituzionale la legittimità delle norme
penali a tutela del sentimento religioso. Sennonché, anche tali
disposizioni, come quelle relative all'esposizione del crocifisso nelle
scuole pubbliche, hanno la medesima origine ideologica, trovavano
fondamento nella previsione della religione cattolica come religione di
Stato di cui all'art.1 del Trattato lateranense, venuto meno il quale, il
permanente vigore è stato motivato con il passaggio della religione
cattolica da religione di Stato a fatto culturale e sociale di rilievo
nazionale, procedendo attraverso il concetto di religione della
maggioranza dei cittadini.
E' questa, in buona sostanza, 1'opinione di coloro che ritengono che il
perdurante vigore dei provvedimenti che dispongono l'esposizione del
crocifisso nelle aule possa desumersi dall'art. 9 dell'Accordo di
revisione concordataria del 1984, che prevede l'insegnamento della
religione cattolica nelle scuole e riconosce «i principi. del
cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano».
Orbene, non si può negare che tale norma del nuovo concordato abbia in un
certo senso riassunto le due formule precedenti della religione di Stato e
della religione della maggioranza dei cittadini nel quadro di un
rinnovato rapporto fra istituzioni e società civile. Ciò costituisce lo
sviluppo di una costruzione giuridica che si fonda su un fatto
incontrovertibile, il ruolo storico e quello attuale della Chiesa, e
continua. a tradursi in un diffuso atteggiamento privilegiato per la
religione cattolica, Sennonché, come ha già osservato il Supremo Collegio
nella sentenza n. 439/2000, «il riconoscimento contenuto nell'art: 9 l.
cit. è privo di valenza generale perché non è un principio fondamentale
dei nuovi accordi di revisione ma è funzionale solo all'assicurazione
dell'insegnamento della religione cattolica nelle scuole pubbliche:
peraltro, non obbligatorio ma pienamente facoltativo, limitato cioè agli
alunni che dichiarino espressamente di volersene avvalere, senza che agli
altri possa farsi carico di un onere alternativo (infatti, gli alunni
possono anche non, presentarsi o allontanarsi dalla scuola: corte Cost.
14. 1.1991, n. 13)». Ritenere la rilevanza sociale e culturale della
religione cattolica in quanto religione della maggioranza dei cittadini
equivale a stabilire una perfetta identità tra cultura cattolica e
cultura civile nel nostro paese, che ‑ in verità ‑ non corrisponde neanche
ai significato della nuova norma concordataria in materia scolastica, la
quale, pur tra tante (in parte certamente volute ed in. parte m ogni caso
inevitabili) ambiguità, fa riferimento ad un patrimonio storico in cui si
collocano anche ‑ e non solo ‑ i principi del cattolicesimo.
Le giustificazioni addotte per ritenere non in contrasto con la libertà di
religione l'esposizione del crocifisso nelle scuole (e negli uffici
pubblici), coli come. di ogni altra forma di confessionalismo statale,
sono divenute ormai giuridicamente inconsistenti, storicamente e
socialmente anacronistiche, addirittura contrapposte alla trasformazione
culturale dell'Italia e, soprattutto, ai principi costituzionali che
impongono il rispetto per le convinzioni degli altri e la neutralità
delle strutture pubbliche dì fronte ai contenuti ideologici.
Per tale ragione, non può concordarsi con quell'opinione che ritiene che
il crocifisso potrebbe rimanere nella aule scolastiche «quando l'insieme
degli studenti (se maggiorenni, o dei loro genitori se minorenni) di una
scuola pubblica vi colgano tutti pacificamente, implicitamente, un comune
significato culturale (oltre a quello di fede dei soli cristiani); se
viceversa ‑che un solo alunno ritenga di essere leso nella propria libertà
religiosa negativa, essi andrebbero rimossi», Proprio perché è in
questione non solo la libertà di religione degli alunni, ma anche la
neutralità. di un'istituzione pubblica, non è possibile prospettare una
realizzazione del principio di‑laicità dello Stato e, quindi, della
libertà di religione dei consociati "a richiesta", ma piuttosto deve
essere connaturato, all'operare stesso dell'amminîstrazione pubblica.
A ciò si aggiunga che ritenere il crocifisso sia salo un "simbolo
passivo", oltre a svilire la forte valenza religiosa per la fede cristiana
di tale sinbolo, costituisce una forzatura. Il crocifisso assume,
infatti, nella sua sinteticità evocativa una particolarmente complessa
polivalenza significante: se ogni simbolo é costituito da una realtà
conoscitiva, intuitiva, emozionale molto più ampia di quella contenuta
nella sua immediata evidenza, per il crocifisso ciò si esalta, comprende
una realtà complessa, che intrinsecamente non si può esprimere per tutti
nello stesso modo univoco. Appare persino riduttivo affermarne
l'ambivalenza di cui si é detto sopra, che, peraltro, veniva storicamente
ricomposta fino a quando la contrapposizione tra cristiani e non cristiani
é rimasta comunque circoscritta a coloro che nel crocifisso vi leggono
pacificamente un simbolo culturale e cristiani che sottolineano il
significato religioso e assolutamente non culturale, ma confessionale,
del simbolo della croce (che a rigore, come è stato osservato in dottrina,
«esprimerebbe un conflitto radicale con la cultura, la .politica e
l'istituzione giudiziaria del tempo e che di conseguenza non potrebbe
essere utilizzata per un "concordismo" con qualsiasi Stato sulla terra,
anche col migliore di essi»). Ciò ha consentito ‑ più da parte degli
studiosi del diritto ecclesiastico che del pensiero costituzionalistico ‑
di ricondurre i profili individuali della libertà religiosa, ai rapporti
tra Stato e culti religiosi, che nell’ esperienza storica italiana. altro
non sono stati che sfumature di un'omogenea tradizione giudaico‑cristiana.
La società multietnica odierna introduce, però, delle incrinature che
sicuramente sono .provocate dalla necessità di contemperare concezioni
etico‑religiose fortemente divergenti dalla tradizione culturale
italiana, mettendo cosi in luce tutti i limiti di un' impostazione che
dei due profili della liberta di religione, la fede e il culto ‑ peraltro
mantenuti con chiarezza distinti dalla corte costituzionale sin dalle sue
prime sentenze ‑ ha visto prevalere il secondo. `
In particolare, nell'ambito scolastico, la presenza del simbolo della
croce induce nell'alunno ad una comprensione profondamente scorretta della
dimensione culturale. della espressione di fede, perché manifesta 1'
inequivoca volontà ‑ dello Stato, trattandosi dì scuola pubblica ‑ di
porre il culto cattolico «al centro dell'universo, come verità assoluta,
senza il minimo rispetto per il ruolo svolto, dalle altre esperienze
religiose e sociali nel processo storico dello sviluppo umano,
trascurando completamente le loro inevitabili relazioni e i loro reciproci
condizionamenti‑. Come è stato acutamente osservato in dottrina, «è anche
il segno visibile che la scuola di fronte al fatto religioso arretra la
sua sfera d'azione, rinuncia alla sua finzione educativa, compie la
precisa scelta di abbandonare il criterio dell'approccio culturale e
critico, accogliendo simboli e concetti la cui interpretazione, quando
non è delegata per legge all'autorità ecclesiastica, risulta in ogni caso
inevitabilmente riconducibile alla tradizione cattolica per i forti
condizionamenti che essa ancora esercita. sul corpo sociale ed ai quali è
molto difficile sfuggire specie in giovane età».
Alla, luce di quanto si è detto, si comprende anche come non possa
condividersi la netta distinzione operata dal Consiglio di Stato tra la
normativa riguardante l'affissione del crocifisso nelle scuole e quella
relativa all'insegnamento della religione cattolica. Come era stato
correttamente avvertito dallo stesso Ministero della pubblica istruzione,
che detto parere aveva richiesto, l'affissione del crocifissa nelle aule
,è questione non neutra rispetto al problema dell'istruzione a, più in
generale, non puó essere dissociato da quello dell'educazione. La
presenza del crocifisso nelle aule scolastiche, infatti, comunica
un'implicita adesione a valori che non sono realmente patrimonio comune
di tutti i cittadini, ,presume un'omogeneità elle, in verità, non c'è mai
stata e, soprattutto, non può sicuramente affermarsi sussistere oggi, e
che, però, chiaramente tende a determinare, imponendo un'istruzione
religiosa che diviene obbligatoria per tutti, poiché non è consentito non
avvalersene, connotando tosi in maniera confessionale la struttura
pubblica "scuola" e ridimensionandone fortemente 1'immagine pluralista. E
ciò facendo si pone in contrasto con quanto ha stabilito la Corte
costituzionale al riguardo, rilevando come il principio di pluralità debba
intendersi quale salvaguardia del pluralismo religioso e culturale (cfr,
Corte cost. 12 aprile 1989, n. 203 e 14 gennaio 1991, n. 13), che può
realizzarsi solo se l'istituzione scolastica rimane imparziale di fronte
al fenomeno religioso.
E' appena il caso di rilevare, seppure in estrema sintesi, che, alla luce
di quanto si è detto, parimenti lesiva della libertà di religione sarebbe
l'esposizione nelle aule scolastiche di simboli di altre religioni.
L'imparzialità dell'istituzione scolastica pubblica di fronte al fenomeno
religioso deve realizzarsi attraverso la mancata esposizione di simboli
religiosi piuttosto che attraverso l'affissione di una pluralità, che
peraltro non potrebbe in concreto essere tendenzialmente esaustiva e
comunque finirebbe per ledere la libertà religiosa negativa di coloro che
non hanno alcun credo. Sebbene non possa negarsi che la contemporanea
presenza di più simboli religiosi eluderebbe la‑valenza confessionale che
si è detto avere l'esposizione del solo crocifisso.
In conclusione, ritenuta la mancanza dì una norma ‑ sia essa di legge che
di rango secondario ‑ che prescriva l'esposizione del crocifisso nelle
aule scolastiche, considerato conseguentemente che non v'è preclusione
alla condanna dell’Amministrazione ad un facere, premessa la ricostruzione
del diritto di libertà nell'attuale assetto costituzionale, ad avviso di
questo Giudice, deve ritenersi che sussista il fumus boni juris per la
concessione della cautela invocata dal ricorrente.
6.1. Quanto alla sussistenza dell'imminenza e dell'irreparabilità del
pregiudizio lamentato dai ricorrenti, richiesto dall'ari. 700 c.p.c., è
invece necessario distinguere la posizione del ricorrente in proprio da
quella dei figli minori. Solo in relazione a questi ultimi, infatti, può
ritenersi sussista il requisito dell'imminenza del danno, che consente di
accordare l'invocata cautela atipica, e che esso sia di tutta evidenza in
considerazione della paura del bene giuridico leso (cfr. Pret. Monza, ord.
23 marzo 1990, cit.).
La valutazione della sussistenza del pericolo discende dall'accertata
sussistenza dello "scuotimento" o della crisi del diritto di libertà di
religione come si è cercata di delineare sopra.
Se il concetto di pericolo di risolve in un rapporto tra eventi, di cui il
primo ‑ ossia l'evento lesivo denunciato ‑ si è già verificato, e l'altro,
invece, futuro, nel caso all'esame di questo Giudice il giudizio
probabilistico volto a porre in correlazione i due eventi è quanto mai
agevole: vi è un grado di probabilità assai elevato circa il permanere
del suddetto simbolo confessionale nelle aule della scuola pubblica, e
quindi anche in quella di Ofena di cui si tratta, proprio in
considerazione dell'orientamento espresso dall'amministrazione centrale
con la Nota 3 ottobre 2002 ‑‑ prot. n. 2667 e del vincolo che la stessa
determina per i dirigenti scolastici; ne consegue che continuerà a
perpetrarsi la lesione al diritto inviolabile di religione dei piccoli
alunni di fede islamica.
In altri termini, nel caso all'esame di questo Giudice, è la circostanza
di fatto ‑ pacifica ‑ dell'esposizione del crocifisso nelle aule
frequentate da Adam e Khaled Smith ad essere di per sé sufficiente per
ritenere la sussistenza dell'imminenza del pregiudizio.
A ciò sì aggiunga che se un adulto può ‑ in teoria ‑ essere meno esposto a
condizionamenti culturali, i più giovani, e in particolare gli alunni
delle scuole elementari e medie, in assenza di convinzioni radicate,
tendono a dare al simbolo religioso la valenza che gli è immediatamente
propria. Come è stato lucidamente rilevato, affermare il contrario
vorrebbe dire dare per scontata la formazione culturale e delle coscienze
dei giovani, e quindi ritenere già realizzato lo scopo stesso
dell'istruzione pubblica.
Il danno lamentato, poi, è per definizione irreparabile. Come più volte si
è ripetuto, si è in presenza di un diritto di libertà assoluto e
costituzionalmente garantito, non suscettibile di essere risarcito in
relazione alla lesione medio tempore patita. Non a caso, infatti, la
domanda di merito proposta dal ricorrente è di risarcimento in forma
specifica attraverso la condanna dell'Istituto convenuto alla rimozione
del simbolo della croce, trattandosi dì lesione per definizione non
risarcibile in termini economici.
A tal proposito non appare superfluo osservare che la rimozione del
crocifisso, che il ricorrente invoca come indispensabile per prevenire la
(ulteriore) lesione, è l'unica misura possibile per inibire la lesione del
diritto di libertà dei figli minori, poiché l'alternativa sarebbe non far
partecipare all'attività didattica i piccoli Adam e Khaled. In relazione
al primo, in particolare, non è neanche rimesso alla discrezione
dell'utente (o dei genitori di questo) la scelta se fruire o meno del
servizio di istruzione pubblica: infatti, la L, 31 dicembre 1962, n. 1859
prevede l'obbligo e prevede all'art. 8 la responsabilità déi genitori o di
chi ne fa le veci ‑ anche penale per l'istruzione elementare (art. 731 c.p.)
‑ per l'adempimento dell'obbligo da parte dei figli minori per complessivi
dieci anni (cfr. L. 20 gennaio 1999, n. 9).
6,2. Per quanto riguarda, invece, il ricorso presentato da Adel Smith in
proprio; la circostanza che lo stesso non attenda ad attività didattica
presso la scuola; materna ed elementare "Antonio Silveri" di Ofena, che
non abbia alcun obbligo di frequentarla e che possa, quindi, anche
sottrarsi alla lesione lamentata non recandosi all'interno delle. aule,
deve far ritenere che non sussista in relazione alla posizione giuridica
soggettiva dello stesso l'imminenza del pregiudizio.
Per tale ragione, questo Giudice deve rigettare il ricorso quanto alla
domanda cautelare proposta, dal ricorrente in proprio
7. Questo Giudice reputa opportuno chiarire, infine, chi sia il soggetto
destinatario del fare imposto dalla presente ordinanza.
Come noto, l’art. 21 della L. 15 marzo 1998, n. 59 ha attribuito la
personalità giuridica, già prevista per gli istituti tecnici professionali
e gli istituti statali, anche ‑ tra gli altri ‑ ai circoli didattici. In
particolare, il comma 7 di detto art. 2 1 prevede 1'autonomia
«organizzativa e didattica» degli istituti.
Non possono esservi dubbi, quindi, ché soggetto destinatario dell'ordine
di rimozione in via cautelare dei crocifissi esposti nelle aule della
Scuola materna ed elementare "Antonio Silver” di Ofena è l'istituto
comprensivo di scuota materna ed elementare di Navelli, al quale detta
scuola appartiene, e non il Ministero dell'istruzione,
8. Quanto alle spese di lite del presente procedimento, é necessario
distinguere.
In relazione alla domanda cautelare proposta da Adel Smith in proprio, in
considerazione dei rigetta della stessa per mancanza del requisito del
pericolo, si deve provvedere con la presente ordinanza alla liquidazione
delle spese del procedimento, ai sensi dell'art. 669 septies c.p.c.. E
questa Giudice reputa sussistere, giusti motivi, da individuarsi nella
particolare natura della controversia, per compensarle interamente tra le
parti, ai sensi dell'art. 92, comma 2, c.p.c..
Con riferimento, invece, alla cautela invocata dal ricorrente in nonne e
per conto dei figli minori, 1'adozione di un provvedimento positivo da
parte di questo Giudice determina che la statuizione in ordine alle spese
é rimessa alla decisione dell'instaurando giudizio di merito.
P.Q.M
rigetta il ricorso proposto da Adel SMITH in proprio;
‑ in accoglimento del ricorso proposto da Adel SMITH quale esercente la
potestà genitoriale sui figli minori Adam SMITH e Khaled SMITH, condanna
l'Istituto comprensivo di scuola materna ed elementare dì Novelli, in
persona dei Dirigente scolastica pro tempore, a rimuovere il crocifisso
esposto nelle aule della Scuola statale materna ed elementare "Antonio
Silveri" di Ofena frequentate dai suddetti minori;
‑ assegna termine di giorni trenta per l'inizio del giudizio di merito;
‑ compensa interamente tra. Adel SMITH, quale ricorrente in proprio, e i
resistenti le spese del presente procedimento; riserva di provvedere
all'esito del giudizio di merito in ordine alle spese del procedimento
proposto da Adam SMTH quale esercente la potestà genitoriale sui figli
minori Adam e Khaled.
Il Giudice
Dott. Mario Montanaro
L'Aquila, 22.10.2003, depositato il 23 ottobre 2003
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