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Mario Agnoli, con riferimento
all'affermazione del Ministro della giustizia secondo la quale il
magistrato non può accampare obiezione di coscienza in ordine alla legge
sul divorzio in quanto soggetto alla legge, trova la motivazione "per lo
meno singolare, dal momento che tutti i cittadini, inclusi avvocati e
medici (ai quali ultimi il diritto di obiezione di coscienza è
espressamente riconosciuto per quanto riguarda le pratiche abortive) sono
soggetti alla legge".
Questa tesi, è più papista del Papa. Il Pontefice ha detto: “D'altra
parte, gli operatori del diritto in campo civile devono evitare di essere
personalmente coinvolti in quanto possa implicare una cooperazione al
divorzio. Per i giudici può risultare difficile, poiché gli ordinamenti
non riconoscono un'obiezione di coscienza per esimerli dal sentenziare.
Per gravi e proporzionati motivi essi possono pertanto agire secondo i
principi tradizionali della cooperazione materiale al male. Ma anch'essi
devono trovare mezzi efficaci per favorire le unioni matrimoniali,
soprattutto mediante un'opera di conciliazione saggiamente condotta.
Gli avvocati, come liberi professionisti, devono sempre declinare
l'uso della loro professione per una finalità contraria alla
giustizia com'è il divorzio; soltanto possono collaborare ad un'azione
in tal senso quando essa, nell'intenzione del cliente, non sia
indirizzata alla rottura del matrimonio, bensì ad altri effetti legittimi
che solo mediante tale via giudiziaria si possono ottenere in un
determinato ordinamento (cfr Catechismo della Chiesa Cattolica, n. 2383)
[allusione alla separazione coniugale]. In questo modo, con la loro
opera di aiuto e pacificazione delle persone che attraversano crisi
matrimoniali, gli avvocati servono davvero i diritti delle persone, ed
evitano di diventare dei meri tecnici al servizio di qualunque interesse”.
Il Papa ha individuato molto
bene il problema etico dell'esercizio della giurisdizione in materia di
divorzio.
Gli avvocati possono
ricusare il loro ministero a chi intende divorziare perchè questa
prerogativa è prevista dall'ordinamento. L'art. 11 della Legge forense
dispone che "Il procuratore non può, senza giustificato motivo, rifiutare
il suo ufficio" (si ritiene che la norma valesse solo per la funzione
procuratoria e non per quella di difesa. Ma la soppressione dell'albo dei
procuratori ha esteso l'efficacia della norma a tutti gli avvocati. Il
"giustificato motivo" esonera dall'obbligo di prestazione).
I giudici, invece, non
hanno la facoltà di disapplicare la legge, nè di astenersi dal giudicare.
Non sono ammesse eccezioni. Non è prevista, per loro, l'obiezione di
coscienza.
Agnoli sostiene che esiste,
nell'ordinamento positivo, una facoltà diffusa di obiezione. A suo avviso,
il legislatore, "quando, nell’intento di attenuare gli evidenti disvalori
(per non dire peggio) di cui quella legge (sull'interruzione della
gravidanza) era portatrice, concesse (per altro più che giustamente) ai
medici il diritto di rifiutarsi di partecipare alle pratiche della
cosiddetta i.v.g.), pur non avendo quella legge natura costituzionale,
incluse per tutti e in via generale l’obbiezione di coscienza nella
categoria dei diritti costituzionalmente garantiti".
Dissento.
Il diritto all'obiezione di coscienza non è la regola ma l'eccezione.
Procurare un aborto, in una retta concezione della professione medica, non
è una cura. Ma il legislatore - ipocritamente e falsamente - ha costruito
l'interruzione della gravidanza come uno strumento per la tutela della
salute delle donne. Quindi l'aborto, per legge, è una terapia. Il medico,
per comune opinione ha l'obbligo di curare. L'obiezione di coscienza è
un'eccezione all'obbligo di curare. Lo stesso si verifica per l'obiezione
di coscienza al servizio militare.
Dunque, la norma sull'obiezione dei medici non ha portata generale, ma
vale soltanto nei casi per i queli è prevista.
E' vero, verissimo, che "anche i giudici hanno diritto ad una
coscienza e per di più ad una coscienza che proprio a causa dell’attività
che svolgono è sempre vigile e solerte, prontissima a fare sentire la
propria voce". Ma ciò non basta a introdurre il diritto all'obiezione di
coscienza nell'ordinamento positivo.
Il secondo comma dell'art. 101 della Costituzione, sottoponendo il
giudice solo alla legge, lo sottopone alla legge. Non è, il mio, un
omaggio al signore de la Palisse. E' la realtà, che trova conferma
positiva negli articoli 2 e 3 della legge 13 aprile 1988 n. 117, che fa
discendere la responsabilità civile del magistrato dal diniego di
giustizia, fonte di responsabilità civile e anche di responsabilità
penale ai sensi dell'art. 328 del codice.
Certo, alla coscienza del giudice cristiano cattolico ripugna il
divorzio. Ma, se non riesce a farsi assegnare a un ufficio dove non è
chiamato a pronunciare sentenze di divorzio, il giudice ha una sola
scelta: l'esercizio della virtù in modo eroico, che consiste nel rifiuto
di applicare la legge con rischio grave di destituzione.
Il Pontefice comprende
benissimo questa condizione, che definisce difficile. Ma, mostrando
paterna comprensione, riconosce che i giudici, per gravi e
proporzionati motivi, possono agire secondo i principi tradizionali della
cooperazione materiale al male [Nella teologia morale, per
cooperazione materiale al male si intende un concorso personale nel
comportamento vietato, che può divenire lecito per un motivo
proporzionato, come il timore di un danno grave, per es. di licenziamento
(Teodoro da Torre del Greco, Teologia morale, ed. Paoline, 1954)]
E' male apposto, infine, il richiamo alla "barbarie nazista", perchè
furono proprio i nazisti a sancire il potere del giudice di disapplicare
la legge quando questa fosse contraria al diritto che scaturisce
dall'anima del popolo, e furono i sovietici a teorizzare e praticare la
concezione strumentale del diritto (cfr. Lopez De Onate, La certezza del
diritto, Giuffrè, 1968).
I magistrati tradizionali si sono sempre vigorosamente opposti all'Uso
alternativo del diritto, propugnato da Magistratura democratica, e, con
Lopez De Onate, hanno sempre sostenuto la concezione del giudice come
custode della legge, convinti come lui che "nella certezza consiste la
specifica eticità del diritto". E mi sento di dire che nella fedeltà alla
legge è la specifica eticità del giudice.
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