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TRIBUNALE DE L’AQUILA, 19 novembre 2003
Pres.
Est. Villani – A.A. in qualità di genitore esercente la potestà sui
figli minori B.B e C.C. c. Ministero dell’istruzione, dell’università e
della ricerca scientifica e Istituto comprensivo di scuola materna ed
elementare Novelli.
Pubblica
amministrazione – Giurisdizione – Riparto – Pubblico servizio – Rapporti
individuali di utenza con soggetti privati ex art. 33 d.lgs. n. 80/1998 –
Giudice amministrativo
(Art.33 comma 2 lett.
e) d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80)
La controversia tra un utente del servizio
scolastico e l’amministrazione pubblica non riguarda un rapporto
individuale di utenza con soggetti privati ai sensi dell’art. 33, lett.
e), del d. lgs. n. 80/1998 e, pertanto, non è sottratta alla giurisdizione
amministrativa esclusiva, in particolare quando sia invocata
l’applicazione di norme, quali sono quelle che prevedono l’affissione del
crocifisso nelle aule scolastiche, che spiegano i loro effetti
verso una platea indifferenziata di soggetti.
TRIBUNALE DI L’AQUILA
Il Tribunale suddetto,
riunito in camera di
consiglio e composto dai sig.ri:
dott. Antonio Villani,
presidente,
dott. Silvia R.
Fabrizio, giudice,
dott. Alfonso Grimaldi,
giudice,
sul reclamo proposto,
ai sensi dell’art.669 terdecies Cod. proc. civ., da:
ISTITUTO COMPRENSIVO DI
SCUOLA MATERNA ED ELEMENTARE DI NAVELLI, in persona del Dirigente
scolastico pro-tempore, domiciliato in L’Aquila presso l’Avvocatura
Distrettuale dello Stato che lo rappresenta e difende per mandato ex lege;
e
MINISTERO
DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro
pro-tempore, domiciliato in L’Aquila presso l’Avvocatura Distrettuale
dello Stato che lo rappresenta e difende per mandato ex lege;
avverso
l’ordinanza depositata
in data 23 ottobre 2003 nel procedimento n.1383/03 R.G.:
e nei
confronti di:
ADEL SMITH, nella
qualità di esercente la potestà genitoriale sui minori Adam Smith e Khaled
Smith, elettivamente domiciliato in L’Aquila presso e nello studio
dell’avv. Dario Visconti, suo procuratore;
nonché
sull’intervento di MIMOZA HALO, elettivamente domiciliata in L’Aquila
presso e nello studio dell’avv. Dario Visconti suo procuratore;
e
sul “reclamo ad
adiuvandum” proposto dall’Associazione Nazionale Cattolici Usurati (ANCU)
in persona dei legali rappresentanti, elettivamente domiciliata in
L’Aquila presso lo studio dell’avv. A. Mazzotta e rappresentata e difesa
dall’avv. A. Molinari;
sentite le parti
all’udienza del 19 novembre 2003 ed a scioglimento della riserva di cui al
verbale di detta udienza, ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Con ricorso depositato il 30 settembre 2003, Adel Smith, in proprio e
nella qualità di esercente la potestà genitoriale sui figli minori Adam
Smith e Khaled Smith, esponeva di essere cittadino italiano e di risiedere
in Ofena (AQ); di professare, con tutti i membri della propria famiglia,
la religione islamica; di aver constatato che nei locali della Scuola
materna ed elementare statale “Antonio Silveri“ di Ofena, frequentata dai
propri figli, è esposto il crocifisso, simbolo della religione cristiana;
che tale esposizione costituirebbe lesione del diritto, costituzionalmente
garantito, di libertà religiosa e di eguaglianza ponendosi, inoltre, in
contrasto con il principio di laicità della Repubblica Italiana.
Tanto premesso, Adel
Smith chiedeva, in via cautelare e d’urgenza ex art.700 cod. proc. civ, la
rimozione del crocifisso dalle aule della scuola materna ed elementare di
Ofena.
Si costituivano
l’Istituto comprensivo di scuola materna ed elementare di Navelli, circolo
scolastico cui appartiene la scuola “Antonio Silveri” di Ofena, ed il
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, entrambi
rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, e chiedevano il
rigetto del ricorso.
I resistenti
eccepivano il difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria
per essere la questione devoluta dall’art.33, lett.e), del D.L.vo 31.3.98
n.80, così come modificato dall’art.7 della legge 21 luglio 2000 n. 205,
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Eccepivano, altresì,
la nullità del ricorso sostenendo che, ai sensi dell’art. 320 cod. civ.
che attribuisce la rappresentanza dei figli minori ad entrambi i genitori,
il ricorso, per Adam e Khaled Smith, non poteva essere proposto dal solo
Adel Smith. La nullità del ricorso veniva ancora eccepita per la mancata
indicazione della domanda che il ricorrente intendeva proporre con
l’istaurando giudizio di merito e, comunque, per il difetto
dell’irreparabilità del danno sia per quanto attiene al ricorrente in
proprio sia in relazione ai minori non suscettibili, in relazione all’età
(sei e quattro anni), di patire il danno lamentato.
Nel merito
affermavano che la permanenza del crocifisso nelle aule scolastiche
appariva giustificata dalla considerazione comune ed universale di un
principio di trascendenza in cui confluiscono tutte le religioni e tutti i
credo anche laici e dalle ripetute affermazioni della Corte Costituzionale
in relazione alla tutela penale della religione cattolica.
Con ordinanza del 22
ottobre 2003 il giudice designato rigettava il ricorso proposto da Adel
Smith in proprio rilevando che lo stesso non attende ad attività didattica
presso la scuola “Antonio Silveri” e non ha alcun obbligo di frequentarla
per cui può anche sottrarsi alla lesione lamentata; accoglieva il ricorso
proposto da Adel Smith quale esercente la potestà genitoriale sui figli
minori, condannando l’Istituto scolastico onnicomprensivo di Navelli a
rimuovere il crocifisso dalle aule frequentate dai figli del ricorrente.
L’ordinanza
diligentemente e compiutamente trattava le eccezioni e deduzioni proposte
dai resistenti nonché tutte le problematiche sottese alla questione in
esame.
Veniva affermata la
giurisdizione del giudice ordinario sulla considerazione che la
giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, ivi comprese
quelle rese nell’ambito della pubblica istruzione, era esclusa per i
rapporti individuali di utenza con soggetti privati, quali dovevano
ritenersi quelli attinenti all’invocata tutela, e per le controversie
meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona, così come
doveva qualificarsi la vertenza a seguito dell’azione proposta.
In ordine alle
eccezioni di nullità del ricorso introduttivo si osservava che le domande
giudiziali, anche cautelari, in nome e per conto dei figli minori non
devono essere necessariamente proposte da entrambi i genitori specie
quando, come nel caso in esame, si tratta di richiesta di provvedimento di
urgenza e, comunque, privo di incidenza sulla sfera patrimoniale dei
minori. Si rilevava, altresì, che l’onere di indicazione della
domanda dell’instaurando giudizio di merito non richiede necessariamente
una ben distinta formulazione delle conclusioni di merito, anche in
considerazione della disciplina del rito ordinario di cognizione secondo
cui è consentito (art.183, comma quinto, c.p.c.) all’attore di integrare o
precisare la domanda nel corso dell’istruttoria, per cui, nella
fattispecie, doveva ritenersi ammissibile il ricorso contenente, in modo
implicito ma inequivocabile, l’indicazione della domanda di merito e cioè
la condanna della scuola alla rimozione del crocifisso.
Richiedendosi con
detta domanda un provvedimento che prevede un facere da parte della
Pubblica amministrazione, veniva affrontata, e risolta in modo
affermativo, la questione della possibilità di un tale provvedimento in
relazione al divieto posto dall’art.4 della legge 20 marzo 1865 n.2248
All.E, considerandosi che, come affermato dalla giurisprudenza di
legittimità, il divieto non opera in ipotesi di attività materiale posta
in essere dalla P.A. in carenza di potere e qualora la condanna non
interferisca su atti discrezionali dell’amministrazione.
In relazione ad una
nota del Ministero dell’Istruzione secondo cui l’esposizione del
crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche sarebbe prescritta dall’art.118
R.D. 30 aprile 1924 n.965 e dall’art.119 del R.D. 26 aprile 1928 n.1297,
si affermava l’abrogazione implicita delle dette norme regolamentari per
il loro contrasto con il quadro normativo introdotto dalla legge 25 marzo
1985 n.121 e con i principi affermati dalla giurisprudenza costituzionale
in termini di laicità delle istituzioni.
Si affermava,
infine, che “l’affissione del crocifisso nelle aule è questione non neutra
rispetto al problema dell’istruzione o, più in generale, non può essere
dissociato da quello dell’educazione” e che la presenza del crocifisso,
simbolo di forte valenza religiosa per la fede cristiana, “comunica
un’implicita adesione a valori che non sono realmente patrimonio comune di
tutti i cittadini” connotando così in maniera confessionale la scuola per
cui l’esposizione del simbolo della religione cattolica appariva lesiva
della libertà di religione.
Cosi’ ritenuti la
giurisdizione ed il fumus boni iuris, l’ordinanza, quanto
all’imminenza del danno, ne riteneva la sussistenza in considerazione
della natura del diritto vantato considerando, inoltre, la sua lesione,
per definizione, irreparabile in quanto diritto di libertà assoluto e
costituzionalmente garantito, non suscettibile di essere risarcito in
relazione al pregiudizio medio tempore patito.
Con il reclamo viene
nuovamente formulata l’eccezione di nullità del ricorso introduttivo sotto
il profilo, già infruttuosamente dedotto dinanzi al giudice designato, del
difetto di rappresentanza legale sui minori.
Si ripropone la
questione di giurisdizione contestandosi l’interpretazione data
nell’ordinanza delle fattispecie sottratte dall’art.33 del D.L.vo n.80/98
alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo e, sotto altro
profilo, richiamando giurisprudenza di merito (Pretore Roma 28.4/17.5.86)
secondo cui la destinazione a fini pubblici del crocifisso non può essere
modificata o cessare se non nei modi stabiliti dalla legge, trattandosi di
un bene che costituisce parte del pubblico patrimonio indisponibile.
Sul fumus del
ricorso i reclamanti, sulla base di un parere del Consiglio di Stato (
Sez. II, n.63/88 del 27.4.88), assumevano che le modificazioni apportate
al Concordato Lateranense, ratificato e reso esecutivo con la legge
25.3.85 n.121, non contemplando in alcun modo la materia de qua,
non possono influenzare né condizionare la vigenza delle norme
regolamentari prevedenti l’esposizione del crocifisso nelle scuole.
Sul periculum in
mora si rilevava il difetto dell’imminenza del pericolo per la non
conoscibilità attuale e per la estrema soggettivtà della paventata
insorgenza di turbamenti nell’animo dei minori davanti all’evento dedotto.
Si aggiungeva che l’asserito comportamento antigiuridico non era stato
tempestivamente contestato essendo da tempo subito dai minori per la loro
frequenza della scuola nel trascorso anno scolastico oltre che dall’inizio
del presente.
Successivamente alla
proposizione del ricorso ed all’emanazione del decreto di convocazione
delle parti, con il quale veniva anche sospesa l’esecuzione del
provvedimento, in data 5.11.03 è stato depositato, da parte
dell’Associazione Nazionale Cattolici Usurati (A.N.C.U.), un ricorso
definito “reclamo ad adiuvandum” con cui, deducendosi la nullità del
ricorso introduttivo, il difetto di giurisdizione e la vigenza dei decreti
del 1924 e del 1928, si chiede la revoca del provvedimento d’urgenza.
Nelle ulteriori
more del procedimento è intervenuta, con comparsa depositata il 17.11.03,
Mimoza Halo, moglie del ricorrente e madre dei minori Adel e Khaled Smith,
chiedendo la conferma della reclamata ordinanza.
Nel corso
dell’udienza l’Avvocatura dello Stato contestava l’ammissibilità
dell’intervento di Mimoza Halo in sede di reclamo ed il difensore di Adel
Smith contestava la possibilità di un “reclamo ad adiuvandum”..
Si pone, pertanto,
preliminarmente la questione dell’ammissibilità dell’intervento di Mimoza
Halo e di quello, mediante il “ricorso ad adiuvandum”, dell’A.N.C.U.
La disciplina del
procedimento cautelare uniforme non contiene specifiche previsioni in tema
di intervento né in tema di legittimazione del terzo al reclamo.
Con riferimento
alle previsioni generali, artt. 105, 268, 344, 404 c.p.c., ritiene il
collegio che gli spiegati interventi siano inammissibili in relazione
all’attuale fase del procedimento e, per l’A.N.C.U., anche in relazione
alla posizione sostanziale di detto interveniente.
Sotto il primo
profilo va rilevato che, nell’ordinario giudizio di cognizione,
l’intervento è ammissibile sino al momento di precisazione delle
conclusioni (art.268 c.p.c.) e che la prescrizione manifesta chiaramente
l’intento del legislatore di vietare l’intervento dopo che il giudice si
sia pronunciato. Considerato che il reclamo avverso il provvedimento
cautelare deve qualificarsi mezzo di impugnazione sia pure in senso lato,
in quanto con il reclamo si determina la devoluzione ad altro giudice,
diverso da quello che ha emesso il provvedimento, dell’intero
oggetto del giudizio cautelare all’esito del quale il provvedimento
cautelare di primo grado sarà confermato, modificato o revocato, si deve
escludere, in base ad un’applicazione estensiva dell’art.268 c.p.c.,
la possibilità di un intervento in sede di reclamo.
Giova anche
ricordare l’orientamento restrittivo della giurisprudenza che ha escluso
la legittimazione a proporre reclamo contro l’ordinanza di concessione
della relativa misura anche all’intervenuto, in prima istanza, adesivo
dipendente (v. Trib. Camerino, 30.8.93, Soc. Italstrade c. Soc. Nerawatt
interv. Soc. Sime Impianti, nonché, seppure in diversa fattispecie, Cass.
13 agosto 1991 n.8816). ed ha ritenuto inammissibile l’intervento mediante
reclamo cautelare di un terzo rimasto estraneo alla prima istanza (v.
Trib. Roma, 29.3.2000, P. M. e Fed. .Naz. Medici Chirurghi ed
odontoiatrici c. M.F ed altri) ovvero ha ritenuto ammissibile l’intervento
di un terzo estraneo alla prima istanza, limitatamente alle ipotesi che
legittimerebbero l’intervento in appello ex art.344 c.p.c. e nel caso di
pretermissione di un litisconsorte necessario (Trib. Verona 30.5.2000,
Ambrosi s.n.c .c. Conv. G.M.M. s.r.l.; Trib. Catanzaro, 27 maggio 1997
Ministero LL.PP. c. Gascone; Trib. Torino, 3.1.94, Cons Irr. Balera Prati
di Castelletto c. Todesco nonché Trib. Roma 24 marzo 1998, Trib. Ravenna
9 giugno 1997, Trib. Salerno 14 maggio 1997 segnalate da Trib. Roma
29.3.2000 cit.)
Entrambi gli
interventori sono rimasti estranei alla prima fase del procedimento
cautelare e, sotto questo profilo, il loro intervento va ritenuto
inammissibile.
Con riguardo
all’ipotesi di ammissibilità dell’intervento in fase di reclamo, ai sensi
dell’art.344 c.p.c., va rilevato che tale norma prevede l’intervento in
appello di terzi che potrebbero proporre opposizione ex art.404 c.p.c. ma
l’ammissibilità è riferita al solo intervento principale ritenendosi
inammissibile l’intervento adesivo (Cass. Sez. L., 5.3.2003 n.3258; Sez
II, 1.12.97 n.12134;. Sez. I, 24.3.93 n.3502).
L’intervento di
Mimola Halo, per sua espressa affermazione e per chiarezza della sua
posizione, è indubbiamente adesivo e come tale inammissibile nella
presente fase. Né l’interesse di cui è portatrice può attribuire all’interventrice
la qualità di litisconsorte necessario e come tale pretermesso nella
prima fase del procedimento.
Sul punto è
sufficiente rinviare alle corrette ed esaustive affermazioni
dell’ordinanza reclamata in ordine alla non necessità della
partecipazione della madre dei minori alla proposizione della domanda
cautelare e, quindi, della non necessità di una sua partecipazione al
procedimento. Pertanto nemmeno sotto il profilo del litisconsorte
necessario rimasto estraneo alla prima fase, può riconoscersi a Mimoza
Halo la legittimazione all’intervento..
Per quanto riguarda
l’A.N.C.U. la stessa non si trova nella posizione di terzo pregiudicato
nei suoi diritti ex art.404 c.p.c. Il provvedimento cautelare emesso in
prima istanza riguarda solo le parti del dedotto rapporto di utenza e non
può ritenersi vincolante e produttivo di effetti nei confronti della detta
associazione, rimasta estranea alla prima fase e nei cui confronti il
giudice non ha emesso alcuna statuizione.
Questa posizione
rende inammissibile l’intervento anche sotto un ulteriore profilo.
La detta
associazione interviene, per sua espressa affermazione, ad adiuvandum.
Un tale intervento,
come afferma la giurisprudenza di legittimità, mira a far valere un mero
interesse e cioè una posizione più attenuata del diritto soggettivo, in
quanto la sua attività processuale tende a provocare una decisione, che se
pure possa giovargli in via mediata, ha per oggetto, immediato e diretto,
l’attuazione della legge a favore di uno dei contendenti al fine di
assicurare a costui, sebbene a cagione di un interesse giuridico dell’interventore,
un bene della vita che il contraddittore gli contende. Ciò che il terzo
fa valere in giudizio è, dunque, una situazione sostanziale che presenta
caratteri di dipendenza rispetto al rapporto giuridico oggetto della
controversia, cosicché la sua posizione giuridica può subire gli effetti
riflessi, favorevoli o sfavorevoli, della decisione.
Nulla di tutto ciò è
ravvisabile nella posizione dell’A.N.C.U. in quanto nessuna dipendenza di
rapporti è riscontrabile nel presente procedimento cautelare introdotto
dal ricorrente Smith che tende a far valere, per conto dei figli minori,
il diritto di libertà religiosa mediante la richiesta di rimozione del
crocifisso nelle aule materne ed elementare frequentate dai suddetti
minori.
Ed invero alcuna
lesione di una situazione soggettiva tutelata come tale dall’ordinamento,
l’A.N.C.U può far valere in ordine alla proposta domanda sia per il
carattere personalissimo del diritto fatto valere dal ricorrente sia
perché i riflessi negativi di una decisione pronunciata inter alios
non possono influire, nemmeno in maniera indiretta, sui suoi diritti.
L’associazione ed i
suoi soci non attendono ad attività didattica nella Scuola “Antonio
Silveri” di Ofena nè all’educazione dei minori Adam e Kalhed Smith.
Pertanto la presenza,
o meno, del crocifisso in alcune aule della detta scuola appare
giuridicamente ininfluente per l’interveniente associazione che non appare
in alcun modo destinataria sostanziale del provvedimento emesso nei
confronti di un’altra parte.
Anche sotto questo
ulteriore profilo va esclusa la legittimazione dell’A.N.C.U. al reclamo.
Così definita la
posizione degli intervenienti Mimola ed A.N.C.U. e delimitata la
partecipazione alla presente fase del procedimento, ritiene il Collegio di
dover esaminare dapprima, avendo la questione carattere pregiudiziale, il
problema della giurisdizione del giudice ordinario riproposto dalle parti
reclamanti in base al disposto dell’art.33, comma 2 lett.e), D.L.vo
31.3.98 n.80 modif. dall’art.7 della legge 21.7.2000 n.205.
La detta norma si
scompone in due distinte previsioni: la prima che individua un sfera di
contenzioso, tra cui quello relativo al “servizio della pubblica
istruzione”, attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, una seconda che sottrae alla sua giurisdizione esclusiva,
per quanto interessa ai fini della presente decisione, i “rapporti
individuali di utenza con soggetti privati” e “le controversie meramente
risarcitorie che riguardano il danno alla persona o alle cose”.
L’impugnata
ordinanza ha ritenuto che la presente controversia rientri in entrambe le
espresse esclusioni del citato art. 33 in considerazione della pretesa
azionata dal ricorrente con la domanda cautelare.
In particolare,
nel caso di specie il carattere individuale del rapporto deriverebbe dalla
pretesa di tutela del diritto di libertà religiosa che non potrebbe essere
ricondotta ad un profilo organizzativo del pubblico servizio di
istruzione; non potendosi cioè ritenere che il ricorrente abbia inteso
censurare un profilo relativo all’organizzazione dei mezzi materiali di un
ufficio pubblico tra cui anche quelli facenti parte dell’arredo
scolastico, nel cui ambito verrebbero dettate le disposizioni che
prevedono l’esposizione del crocifisso nelle aule delle scuole pubbliche;
una tale prospettazione, elidendo il profilo della lesione di un diritto
assoluto costituzionalmente garantito, trascurerebbe la vera essenza
della questione.
Le parti reclamanti
contestano il detto risultato interpretativo osservando che rientrano
nella previsione dell’attribuzione al g.a. tutte le controversie che
insorgono nella relazione instaurata con gli utenti ovvero nello
svolgimento dei rapporti utenti-gestore pubblico del servizio, a
prescindere, trattandosi di giurisdizione esclusiva, dalla qualificazione
della posizione giuridica tutelanda.
Aggiungono che,
nella specie, sono in discussione aspetti generali delle modalità di
prestazione del servizio (scolastico) che investono scelte che coinvolgono
la generalità della collettività per cui non può parlarsi di rapporto
individuale di utenza; che, comunque, la controversia attiene ad attività
e prestazioni rese nell’espletamento di servizio pubblico (pubblica
istruzione) reso da un gestore pubblico (scuola statale), come tale
sottratta all’esclusione dalla previsione di giurisdizione amministrativa
esclusiva.
Ricorda il collegio
che, con la previsione di ipotesi di giurisdizione esclusiva per
particolari materie, viene normativamente determinato un novero di casi in
cui il giudice amministrativo prende piena cognizione della controversia
pur se sussistano posizioni di diritto soggettivo. Pertanto, come
giustamente rilevano i reclamanti, per la individuazione della
giurisdizione, quando la stessa è esclusiva, non rileva il motivo della
domanda (lesione di un diritto), ma unicamente il criterio della materia
ovverosia l’insieme dei rapporti afferenti ad un’area di potere
dell’amministrazione.
Nel caso di specie
non potendo esserci questione sul versante del pubblico servizio (la
pubblica istruzione è espressamente indicata come tale dalla norma),
rilevano, per la risoluzione della questione della giurisdizione, le già
ricordate eccezioni che delimitano i confini della giurisdizione esclusiva
sottraendole, come già ricordato, le materie costituite dai rapporti
individuali di utenza con soggetti privati e dalle azioni meramente
risarcitorie .
La prima delle due
eccezioni ha suscitato non poche difficoltà interpretative sia sul
carattere “individuale” del rapporto, sia sul soggetto cui riferire la
natura “privata” se, cioè, il rapporto vada individuato in base ad una
qualità (il carattere privato) del soggetto utente ovvero del soggetto che
presta il servizio.
In ordine alla prima
delle due peculiarità (individualità del rapporto), parte della dottrina
ha differenziato tra le controversie che investono direttamente il singolo
rapporto e le prestazioni che ne costituiscono l’oggetto, e le
controversie involgenti, invece, gli atti generali adottati dal gestore in
sede di organizzazione dell’attività.
A conclusioni
conformi a detto indirizzo giunge, in sede giurisprudenziale, il Cons.
Stato (ord. Sez. VI, 15 dicembre 1998 n.1884 e Sez. VI, 27 marzo 2001, n.1807)
osservando che, in quanto eccezione alla regola generale, la disposizione
in questione va interpretata in modo necessariamente rigoroso per cui
l’esclusione presuppone che si tratti di controversie che investano
direttamente il rapporto individuale e le prestazioni che ne derivano,
rimanendo invece attratte nella giurisdizione esclusiva le controversie
nelle quali sono in discussione, oltre la fonte del potere, i precetti
generali.
Secondo il detto indirizzo giurisprudenziale, poiché, nel caso di specie,
alla base del ricorso e della conseguente decisione è la discussione
della vigenza delle norme (R.D. 30.4.24 n.965 e R.D. 26.4.38 n.1297) che
prevedono, tra le altre disposizioni di carattere generale ed
organizzativo, la presenza del crocifisso nelle aule scolastiche e,
quindi, spiegano i loro effetti verso una platea indifferenziata di
soggetti (alunni di tutte le scuole pubbliche), è da escludere che la
controversia attenga ad un rapporto esclusivamente “individuale” di
utenza.
Per i reclamanti l’esclusione della controversia dalla giurisdizione
esclusiva del g.a., deve essere ritenuta infondata anche sotto l’ulteriore
profilo della deroga alla giurisdizione amministrativa, cioè la natura
“privata” del soggetto con cui deve intercorrere il rapporto di utenza e
che, secondo l’assunto delle suddette parti, andrebbe necessariamente
riferita ai gestori del servizio.
La tesi sostenuta dai reclamanti appare corretta.
Sul riferimento della “natura privata” al fruitore del servizio ovvero al
gestore, la dottrina e la giurisprudenza appaiono contrastanti ma ritiene
il collegio che debba preferirsi l’interpretazione secondo cui
l’espressione “soggetti privati” è da riferirsi ai gestori del servizio
considerato che una diversa interpretazione comporterebbe, come è stato
autorevolmente osservato, una non comprensibile discriminazione tra utenti
privati e non privati a parità di controversie sul piano sostanziale e
sarebbe, inoltre, non compatibile con il testo della norma atteso che i
rapporti individuali non possono che riguardare soggetti privati quali
utenti.
A favore di tale lettura è anche la genesi del D.L.vo n.80/98: infatti in
una delle formulazioni intermedie del testo era precisato che fossero
sottratti alla giurisdizione esclusiva “i rapporti individuali di vertenza
con soggetti privati” (formulazione proposta da Cons. Stato, Ad. gen., 12
marzo 1998 n.30/98) e la Commissione parlamentare chiese che il testo
originario fosse modificato in modo che risultasse chiaro che non erano
devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie aventi ad
oggetto rapporti individuali di utenza con gestori privati
All’esclusione del rapporto in questione da quelli “individuali di utenza”
di cui al più volte citato art.33, conduce anche recente dottrina secondo
cui i detti rapporti devono essere intesi come rapporti contrattuali dei
gestori (pubblici o privati) con gli utenti (privati o pubblici) retti
dalle regole del diritto comune e nei quali l’ammissione al servizio è
subordinata alla stipulazione di un contratto di utenza più che ad un atto
amministrativo.
In altri termini i rapporti individuali di utenza sono quelli incentrati
su un rapporto negoziale e paritetico, comune nei servizi pubblici
economici quali energia, acqua, gas, telecomunicazioni.
Per le esposte considerazioni si deve concludere che la presente
controversia non attiene ad un rapporto “individuale” di utenza di un
servizio pubblico e, sotto detto profilo, non è sottratta alla
giurisdizione del giudice amministrativo.
Afferma la rerclamata ordinanza che, in ogni caso, dovrebbe affermarsi la
giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria perché l’azione
proposta rientra nell’ulteriore esclusione sancita dalla lettera e)
dell’art.33 D.L.vo 80/1998 essendo azione risarcitoria mediante una
reintegrazione che implica sempre la condanna ad un facere..
Le parti reclamanti contestano la qualificazione operata dal giudice della
cautela, osservando che dalla mera lettura del petitum azionato in
via d’urgenza dal ricorrente, quale emerge dalla narrativa del ricorso
nonché dalle formulate conclusioni, risulta per tabulas che la
domanda cautelare ha per oggetto “la rimozione del simbolo cristiano
presente nei locali dell’Istituto e precisamente e specificamente nelle
aule materna ed elementare frequentate dai figli del ricorrente”.
Ne consegue, sempre secondo i reclamanti, che l’azione, così come
concretamente proposta, si configura come azione di accertamento di un
obbligo in capo alla p.a. (petitum mediato) con conseguente
condanna della p.a. ad un facere ( la rimozione del crocifisso,
petitum immediato) di guisa che non è ravvisabile nel contenuto del
ricorso un’azione risarcitoria sebbene in forma specifica ovvero la
funzionalità della domanda cautelare al fruttuoso esercizio di una futura
azione di responsabilità aquiliana.
Rileva il collegio che, in effetti nessuna domanda risarcitoria, né per
equivalente nè in forma specifica, è stata proposta dal ricorrente la cui
azione espressamente ed esclusivamente mira alla rimozione del crocifisso
dalle aule frequentate dai propri figli.
Né appare corretto desumere unicamente dalla proposizione di una richiesta
di condanna ad un facere, la natura risarcitoria della domanda
dovendo questa essere qualificata per se stessa, cioè in relazione al suo
contenuto ed alla sua formulazione, indipendentemente dalle
modalità attraverso le quali la domanda andrà attuata e nel caso di
specie, come già sottolineato, il ricorrente chiede, non il risarcimento
del danno, ma una misura di carattere inibitorio (rimozione del
crocifisso) volta a far cessare il comportamento asseritamente lesivo.
In tale ipotesi, secondo una convincente lettura della norma, non si
rientra nelle eccezioni previste dalla citata lettera e) del comma 2
dell’art.33, del d.l.vo 80/98 atteso che la misura di carattere inibitorio
è idonea ad interferire nella gestione del pubblico servizio (in tal senso
v. ord. Trib. Aosta. 29.6.2001 n.8076).
Anche a voler, in ipotesi, ritenere, secondo diverso orientamento, che
l’azione inibitoria sia un’azione di risarcimento in forma specifica ex
art.2058 cod.civ., nel caso di specie la cognizione sulla stessa
apparterebbe comunque al giudice amministrativo in base alla
considerazione che il comportamento lamentato, e del quale si chiede
l’interruzione, riguarda le modalità di erogazione del pubblico servizio
o, più esattamente, il potere dell’amministrazione nei rapporti afferenti
la prestazione del servizio pubblico.
Infatti la lettera e) del secondo comma dell’art.33 del decreto sottrae
alla giurisdizione esclusiva del g.a. le controversie “meramente
risarcitorie che riguardano il danno alla persona o alle cose” e come tali
vanno considerate le controversie relative a pretese che prescindono dalla
valutazione di provvedimenti amministrativi. In altri termini, come
ritenuto dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato con il già citato
parere del 12 marzo 1998 n.30, non possono considerarsi meramente
risarcitorie le controversie per danno nei confronti dell’autorità di
settore che investono ambiti di esercizio del potere.
Poiché nella fattispecie in esame viene proprio in discussione l’ambito
del potere dell’amministrazione scolastica in ordine all’organizzazione ed
alle modalità di prestazione del servizio scolastico (se essa, cioè, abbia
l’obbligo o, comunque, il potere di disporre l’esposizione del crocifisso
nelle aule scolastiche) anche sotto quest’ultimo profilo viene in rilievo
il difetto di giurisdizione di questo giudice.
In detti termini, e cioè che conoscere della domanda non spetta al
giudice ordinario ma al giudice amministrativo, va, quindi, emessa
pronuncia rimanendo assorbite le altre censure mosse dalle parti
reclamanti e, per l’effetto, va disposta la revoca del reclamato
provvedimento..
Considerata la natura delle questioni trattate, appare equo disporre la
completa compensazione delle spese.
P. Q. M.
Dichiara
inammissibili l’intervento dell’Associazione Nazionale Cattolici Usurati (A.N.C.U.)
e l’intervento di Mimoza Halo;
dichiara il
difetto di giurisdizione del giudice ordinario in ordine alla domanda
proposta, con ricorso ex art.700 c.p.c. in data 30 settembre 2003, da Adel
Smith, quale esercente la potestà genitoriale sui figli minori Adam Smith
e Khaled Smith, nei confronti dell’Istituto comprensivo di scuola materna
ed elementare di Navelli, in persona del Dirigente scolastico pro-tempore
e del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, in
persona del Ministro pro-tempore, e, per l’effetto, revoca
l’ordinanza pronunciata in prima istanza su detta domanda il 23 ottobre
2003;
dichiara
interamente compensate tra le parti le spese del procedimento.
L’Aquila, 19
novembre 2003.
Il
Presidente est.
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