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1. Un aspetto
interno di un fenomeno globale.
La legge n. 189/2002,
meglio nota alle cronache come legge “Bossi-Fini” ha determinato un
sensibile cambiamento di rotta nell’approccio alle diverse problematiche
attinenti al fenomeno delle migrazioni di cittadini non appartenenti
all’Unione Europea, rispetto alla normativa previgente. L’esigenza
pressante di porre un argine alla conseguenza più immediatamente
percepibile dei fenomeni migratori, ovvero quella di regolamentare
l’ingresso degli extracomunitari in Italia, rende certamente tale settore
di intervento legislativo particolarmente delicato, tanto evidenti sono le
molteplici implicazioni politiche, sociali, economiche, culturali,
religiose.
In un simile contesto,
può accadere che le istanze solidaristiche non sempre siano compatibili
con le esigenze di ordine pubblico. E', quindi, compito del legislatore
modulare nel modo politicamente ritenuto più opportuno le priorità di
intervento ed approntare gli strumenti operativi.
E’ superfluo rilevare
che i fenomeni migratori, in quanto espressione dei processi di
globalizzazione, costituiscono manifestazioni estremamente complesse,
rispetto alle quali l’idea di offrire soluzioni individuali da parte dei
singoli stati è destinata impietosamente al fallimento. Da alcuni anni è
patrimonio consolidato delle organizzazioni internazionali la convinzione
circa la necessità di adottare strategie ed azioni comuni. In questo
senso, l'impegno europeo è cristallizzato in alcune determinazioni quali,
ad esempio, le Conclusioni della Presidenza del Consiglio Europeo di
Tampere del 15 e 16 ottobre 1999 ovvero, più di recente, le Conclusioni
del Consiglio, in Bruxelles il 19 novembre 2002, in materia di
cooperazione intensificata con i paesi terzi per la gestione dei flussi
migratori.
Dal punto di vista
delle azioni di contrasto alle organizzazioni criminali transnazionali, la
Convenzione delle Nazioni Unite contro la criminalità organizzata firmata
dai rappresentanti di 150 stati, in Palermo dal 12 al 15 dicembre 2000,
rappresenta un momento di grande rilievo. In ambito europeo, può essere
ricordata l'Azione Comune del Consiglio d'Europa che ha istituto la Rete
Giudiziaria Europea, strumento di collaborazione giudiziaria tra i paesi
dell'Unione.
In aderenza con il
titolo del presente convegno, nel parlare di “profili penali nel fenomeno
immigratorio” restringiamo enormemente il raggio di azione, poiché per
immigrazione (nel territorio dello Stato) intendiamo solo uno degli
aspetti che caratterizzano il fenomeno (il termine “migrazione” è
un’accezione dai contorni molto più estesi). Entrando ancora più nello
specifico, le condotte “clandestine” di reingresso e di permanenza nel
territorio dello stato costituiscono sicuramente un piccolo tassello del
complesso mosaico legislativo; sono una manifestazione secondaria rispetto
alla gestione globale dei mutamenti migratori, ma, tuttavia, costituiscono
certamente un allarme rilevante con riferimento alle molteplici esigenze
di ordine pubblico, ciò che più direttamente viene avvertito dalla
popolazione autoctona.
Se il legislatore deve
affrontare l’arduo compito di comprendere i diversi interessi confliggenti
e, al termine del processo di sintesi, deve formulare la norma,
all’operatore del diritto spetta il non sempre agevole compito di
interpretarla e conseguentemente di applicarla. Quando la lettera della
legge non è sufficientemente chiara ovvero quando il sistema normativo
presenta delle lacune, l’opera dell’interprete diviene più complicata, può
sfociare in risultati non univoci, con la conseguenza grave
dell’incertezza applicativa della legge.
Un rafforzamento delle
esigenze repressive è di tutta evidenza nelle norme riguardanti le
condotte di illecito reingresso e di illecita permanenza nel territorio
dello Stato. Quest’assunto (affermato recentemente dalla Corte di
Cassazione, Sezione III^, sentenza n. 3162/2003), si propone di
sintetizzare le intenzioni del legislatore, al fine di ricavare parametri
utili per una puntuale applicazione delle nuove norme (la lettura degli
atti parlamentari offre un quadro abbastanza lucido dello spirito delle
norme).
La prassi
giurisprudenziale, soprattutto di merito, che viene elaborata e la
maggioranza dei commenti in dottrina hanno rilevato la presenza di
difficoltà di coordinamento che, in fase di applicazione, creano notevoli
problemi agli interpreti. Infatti, dal punto di vista della tecnica
legislativa e della sistematicità dell’intervento innovativo, almeno con
riferimento alle condotte illecite di cui agli artt. 13 e 14 del novellato
Dlgs 286/98, permangono dubbi e perplessità, anche sotto il profilo della
legittimità costituzionale di alcune previsioni normative, già al vaglio
della Corte Costituzionale.
Di seguito, al fine di
facilitare il confronto con le problematiche specifiche, vengono inseriti
i testi di alcune pronunce giurisprudenziali che meglio esprimono le
problematiche attuali. Evidentemente, sarà compito dell'interprete,
laddove possibile, tentare di offrire le soluzioni più efficaci, in linea
con i propositi del legislatore e nel rispetto delle norme primarie.
2. La trasgressione
del divieto di reingresso: natura del reato e operatività dell'arresto.
Le nuove disposizioni
della legge cd. “Bossi-Fini” (pubblicata sul supplemento n. 173/1 alla
G.U. del 26 agosto 2002, n. 199) hanno novellato in più punti il Dlgs.
286/98 (Testo Unico delle disposizioni concernenti la disciplina
dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero); in
particolare, per quel che interessa in questa sede, l’art. 12 comma 1,
lett. g), della legge 30.7.2002 n. 189 ha sostituito il comma 13 dell’art.
13 del T.U. introducendo due nuove figure di reato: la prima
contravvenzionale, prevista dal nuovo comma 13 (che punisce con
l’arresto da sei mesi ad un anno lo straniero espulso che trasgredisce
all’obbligo di non rientrare nel territorio dello Stato se non munito di
speciale autorizzazione del Ministero dell’Interno), la seconda
delittuosa, prevista dal comma 13 bis (che punisce con la
reclusione da uno a quattro anni lo straniero già destinatario di un
provvedimento di espulsione disposto dal giudice – ovvero già denunciato
per il reato di cui al comma 13 ed espulso – che abbia fatto ugualmente
reingresso sul territorio nazionale).
Il quadro è stato poi
completato da una norma di carattere processuale, il comma 13 ter,
a tenore del quale per i reati contemplati nei commi 13 e 13 bis é
sempre consentito l’arresto in flagranza dell’autore del fatto
(nell’ipotesi di cui al comma 13 bis è altresì consentito il fermo); in
ogni caso, il legislatore ha stabilito che nelle ipotesi di cui ai commi
precedenti si debba procedere con il rito direttissimo.
E’ evidente come
l’intento della norma sia quello di evitare la permanenza in Italia del
cittadino straniero non in regola con la disciplina concernente il
diritto di ingresso e di permanenza, predisponendo, a questo proposito una
serie di strumenti normativi particolarmente afflittivi.
Con riguardo alle
condotte clandestine di reingresso e di permanenza nel territorio dello
Stato, è il caso di analizzare le disposizioni dell'art. 13 comma 13. Il
legislatore ha introdotto una sanzione più efficace avverso la
contravvenzione del rientro clandestino nel territorio dello Stato dopo la
espulsione, elevando la sanzione da due a sei mesi a quella da sei mesi
ad un anno di arresto.
Questa sanzione
diviene più pesante nei confronti dello straniero espulso su ordine
dell’Autorità Giudiziaria ovvero nei confronti dello straniero che, già
denunciato per il reato di cui al comma 13 ed espulso, abbia fatto
reingresso nel territorio nazionale. La pena stabilita per questi due
delitti è quella della reclusione da uno a quattro anni. Per queste
fattispecie di delitto (art. 13 comma 13 bis) è applicabile l’arresto
in flagranza ed il fermo di Polizia Giudiziaria.
Il divieto di
reingresso viene elevato da cinque a dieci anni salvo il diverso termine
previsto dal decreto di espulsione in considerazione della condotta tenuta
dall’interessato (art. 13 comma 14 nuovo testo del Dlgs 286/98).
Questa disciplina non
si applica nei confronti dello straniero che dimostri di essere giunto in
Italia in epoca anteriore alla entrata in vigore della Legge 40/1998 per
il quale trova applicazione l’istituto del ricovero presso i centri di
permanenza temporanea in attesa del ricorso proposto dall’interessato
(art. 13 comma 15, con riferimento all'art. 14).
E’, dunque, palese
come le diciture non può rientrare oppure abbia fatto reingresso
si prestino ad essere interpretate in due – ed opposte – versioni: può,
infatti, intendersi per trasgressione del divieto di reingresso la
condotta di chi si limita a rientrare nel territorio nazionale, ma anche
l'azione chi permane nel territorio dopo il reingresso non
autorizzato.
Ne consegue che, se si
aderisce al primo orientamento, il reato deve considerarsi istantaneo e
potrà quindi ravvisarsi nei soli casi in cui lo straniero sia colto al
momento dell’effettivo transito nel territorio dello Stato; se, viceversa,
si ritiene più fondato il secondo orientamento, il reato deve qualificarsi
permanente e la sua consumazione perdurerà fino a che lo straniero
precedentemente espulso permarrà irregolarmente in Italia. Intuitive sono
le conseguenze a livello applicativo; infatti, ai fini dell'applicabilità
della misura precautelare dell'arresto, se si aderisce alla tesi che
considera istantanea la contravvenzione del comma 13, l'arresto sarà
possibile solo nel caso in cui lo straniero sia colto alla frontiera
mentre rientra nel territorio nazionale; aderendo, all’opposto, alla
contraria opinione, lo stato di flagranza sussisterebbe praticamente con
la semplice presenza – verificabile in qualunque momento – dello straniero
in Italia.
Le argomentazioni a
sostegno della natura istantanea del reato, il cui fatto tipico è
costituito dalla violazione del divieto di reingresso, sono molteplici.
Per la configurabilità
del reato nel giudizio di merito occorrerà la prova della avvenuta
esecuzione della espulsione, non potendo bastare il solo riscontro circa
la presenza del provvedimento di espulsione. Dunque, si dovrà provare
l'avvenuto accompagnamento, perché solo così si può dimostrare il
reingresso (salvo i casi limite di individuazione all’atto del varcare la
frontiera). In effetti, però, questi elementi dovrebbero essere sempre
acquisiti per offrire una maggiore consistenza al quadro accusatorio,
mentre non sono fondamentali per decidere sulla natura giuridica del
reato.
Invece, è in tema di
disposizioni che consentono l'arresto che si riscontrano i maggiori
argomenti utili a qualificare il reato in termini di istantaneità o di
permanenza. Evidentemente, il legislatore ha previsto la possibilità di
arresto per le finalità pratiche di impedire che lo straniero clandestino
e senza fissa dimora si dilegui, sottraendosi all'effettiva espulsione. Vi
è da dire per varie ragioni che, se questi sono i fini della norma, gli
strumenti predisposti non sono particolarmente puntuali.
L’art. 13 comma 13 ter
consente l'arresto nei casi di flagranza (l'arresto resta quindi
facoltativo e non obbligatorio, come invece nel caso dell'art. 14 comma 5
quinquies); orbene, poichè la condotta vietata è il rientrare
sembrerebbe che la “flagranza” che consente l’arresto si abbia nei casi in
cui il soggetto venga colto nel momento del rientro ovvero immediatamente
dopo (secondo i parametri della c.d. "quasi flagranza"). A conforto di
questa interpretazione, che propende per la natura istantanea dei reati ex
art. 13, si potrebbe considerare che:
a)
quando il legislatore ha previsto la possibilità di arresto anche fuori
dai casi di flagranza -- ad es. art. 3 D.L. 152/91 - lo ha
espressamente sancito, cosa che non ha fatto nella fattispecie in esame;
b)
l’art. 13 comma 13 ter, nel prevedere la possibilità di fermo per il
delitto di cui al comma 13 bis (reingresso in violazione di espulsione
disposta dal giudice, reato per il quale comunque è pure prevista la
possibilità di arresto in flagranza) sembrerebbe confermare proprio la
natura di reato istantaneo; infatti, per la contravvenzione dell’art. 13
comma 13 e per il delitto di cui all’art. 13 comma 13 bis vi è possibilità
di arresto in flagranza, nel senso di possibilità di arresto al momento
del reingresso o immediatamente dopo, mentre per il solo delitto di cui
all’art. 13 comma 13 bis è prevista la possibilità di fermo, attuabile in
momenti successivi al reingresso. Ove si ritenesse che si tratti di reati
permanenti e, di conseguenza, la flagranza dei reati fosse ravvisabile
anche in qualsiasi momento successivo al reingresso, dopo aver verificato
l'avvenuta esecuzione di una precedente espulsione, non si comprenderebbe
la ragione di prevedere la possibilità di fermo per il delitto dell’art.
13 comma 13 bis, quando già sarebbe possibile operare l'arresto;
c)
la
stessa legge “Bossi-Fini” prevede – come si vedrà - un altro reato al
successivo art. 14, comma 5 ter, in cui descrive la condotta vietata nel
trattenersi nel territorio dello Stato, utilizzando una
formulazione chiara. Non si comprende il motivo per cui il legislatore non
abbia usato la medesima espressione anche nell'articolo precedente.
Seguendo tali
ragionamenti non si potrebbe applicare l'arresto per i reati di cui
all'art. 13, ad eccezione dei casi di accertamento contestuale all'atto
del reingresso. In questo caso, poi, si tratterebbe di operazioni che
interesserebbero solo le forze di polizia di frontiera e le Autorità
Giudiziarie di quei luoghi, fatti salvi i casi di sbarchi lungo i tratti
costieri nazionali.
Di conseguenza, non
potendosi operare l'arresto e non potendosi neanche richiedere misure
cautelari (nel caso dell'art. 13 comma 13, contravvenzione con limite
edittale di un anno), l'unica possibilità di intervento immediato è di
procedere al "fermo per l'identificazione" ed agli altri adempimenti di
cui all'art. 14.
Queste considerazioni
inevitabilmente si scontrano con le intenzioni del legislatore, che sono
chiaramente tese ad allargare l’area dell'intervento coercitivo. Infatti,
nel caso in cui si ritenga che i reati di cui all’art. 13, commi 13 e 13
bis, siano istantanei (con applicabilità dell'arresto in flagranza solo a
carico di chi viene colto nell’atto di rientrare nel territorio dello
Stato), i mezzi di cui all'art. 13 comma 13 ter avrebbero un'efficacia
pratica ridottissima.
Come hanno osservato alcuni commentatori, in base alle predette
osservazioni, la permanenza in Italia dell'irregolare, già colpito da
provvedimento di espulsione eseguito, sarebbe penalmente lecita, venendo
sanzionato solo l'accesso nello Stato. Ne conseguirebbe, quindi, oltre
alle conseguenze sull'arresto, anche la sostanziale impunità decorsi i tre
anni della prescrizione del reato (mentre, come è noto, in caso di reato
permanente il termine di prescrizione decorre dalla cessazione della
permanenza - art. 158 c.p.). La soluzione pare in contrasto con le
finalità della disciplina in tema di immigrazione, che si propone di
regolamentare l'accesso e la presenza dei cittadini extracomunitari nel
territorio, ponendo allo scopo limiti e condizioni. Questa conseguenza si
porrebbe anche in contrasto con le previsioni ex art. 14, commi 5 ter e 5
quater, del novellato Dlgs. 286/98 per le violazioni dell'ordine del
questore di lasciare il territorio nazionale nelle ipotesi di cui al comma
5 bis (nei casi in cui non sia stato possibile trattenere lo straniero
presso un centro di permanenza temporaneo ovvero quando siano trascorsi i
termini di permanenza senza aver eseguito l'espulsione o il
respingimento), in cui è punita la permanenza in Italia, comunque si
protragga nel tempo.
Anche qualora si considerino i reati ex art. 13 comma 13 e 13 bis come
fattispecie istantanee ad effetti permanenti, comunque non si potrebbero
applicare le disposizioni in tema di arresto. Effettivamente, malgrado i
difetti di coordinamento e l'imprecisa formulazione normativa si deve
rilevare che, sul piano logico, è difficile sostenere che la permanenza in
Italia non sia una condotta ontologicamente legata all'atto del
reingresso, quale protrazione della condotta illecita per tutta la durata
del soggiorno clandestino dello Stato, nel corso del quale permane la
volontà del reo (e lo stato di flagranza - art. 382, comma 2 c.p.p.).
3. Le prime pronunce
giurisprudenziali con le relative linee di tendenza.
I
precedenti giurisprudenziali di merito che si susseguono si dividono
sostanzialmente nelle due posizioni sopra espresse, sia pure con
peculiarità individuali.
I
precedenti giurisprudenziali che adottano la tesi della natura istantanea
del reato di cui all'art. 13 comma 13 (ma la struttura è la stessa
dell'art. 13 comma 13 bis) svolgono il loro ragionamento e poi concludono
per l'emissione di ordinanze di non convalida dell'arresto degli stranieri
colpiti da provvedimento di espulsione già eseguito, trovati sul
territorio nazionale, sul presupposto del difetto del requisito della
flagranza. Sulla base di questa interpretazione, sarebbe addirittura il
Pubblico Ministero, in caso di arresto a dover disporre l'immediata
liberazione dell'arrestato ex art. 389 c.p.p..
In particolare, il
Tribunale di Pisa è stato chiamato a giudicare sull'arresto di due
extracomunitari ai sensi dell’art. 13, comma 13, del novellato T.U.
286/98. Il P.M. aveva chiesto la convalida dell’arresto, ritenendo
ravvisabile lo stato di flagranza (anche richiamando la giurisprudenza
formatasi sull’art. 2 della legge 1423/56 in tema di misure di
prevenzione).
Il giudice, sulla base
dell'assunto della natura istantanea del reato, non convalidava l’arresto
e giustamente non adottava alcuna misura cautelare. In sede processuale,
la vicenda si concludeva contestualmente - nelle forme del rito abbreviato
- con l’assoluzione degli imputati. L'estrema conseguenza della natura
istantanea - invero poco condivisibile - potrebbe essere quella della
mancanza della prova relativa al reingresso, momento consumativo del reato
in esame.
Analogo episodio ha
riguardato il Tribunale di Grosseto, anch'esso orientato per la natura
istantanea del reato di cui all'art. 13 comma 13, nuovo Dlgs 286/98.
Tribunale di
Pisa, in composizione monocratica
Il Giudice monocratico,
sulle richieste del
P.M. di convalida dell’arresto di X e di Y, arrestati il 30.9.2002 per il
reato ex art. 13, comma 13, Dlgs 286/98, come modificato dalla legge
189/2002,
sentiti gli imputati
ed i difensori,
ritenuto che la
contravvenzione contestata sia reato istantaneo, in quanto si consuma con
il rientro nel territorio nazionale; ne costituiscono conferma il dettato
dell’art. 13 comma 13 ter, che autorizza il fermo, ed il diverso contenuto
dei reati previsti dall’art. 14 comma 5, che puniscono condotte
immediatamente qualificabili come permanenti,
ritenuto che l’arresto
non sia avvenuto nella flagranza del reato contestato, in quanto gli
imputati sono stati trovati nel comune di Z, in località notoriamente
usata per la prostituzione, e quindi al di fuori dei reati previsti
dall’art. 382 C.p.p.
non convalida
l’arresto e dispone l’immediata scarcerazione degli imputati, se non
detenuti per altra causa.
Pisa, 3 ottobre 2002
Il Giudice
dott. Bargagna
Tribunale di
Grosseto, Sezione Penale, in composizione monocratica
Il Giudice, in merito
alla convalida dell’arresto di Z. W. J., eseguito il 17/09/02,
Osserva
Dagli atti emerge
che Z. W. J. è stato espulso sulla base del decreto del Prefetto di Arezzo
in data 11/06/96 ed accompagnato alla frontiera in data 28/09/99; non
risulta dimostrato in alcun modo che lo stesso prevenuto sia rientrato in
Italia successivamente all’entrata in vigore della legge 189/2002 (10
settembre 2002); al riguardo, l’unica circostanza significativa è data
dalle dichiarazioni rese in sede di interrogatorio dall’arrestato, il
quale ha riferito che il suo ingresso in Italia risale a circa due mesi e
mezzo addietro.
Dal punto di vista
legislativo va sottolineato che le modifiche apportate al Testo unico
sull’immigrazione dalla normativa suindicata hanno introdotto il regime
dell’arresto in flagranza per lo straniero espulso che trasgredisce al
divieto di rientrare nel territorio dello Stato senza una speciale
autorizzazione del Ministro dell’interno; il regime del fermo per
l’ipotesi di cui al comma 13 bis, ed in ogni caso il rito del giudizio
direttissimo.
Il testo
precedentemente in vigore non prevedeva il regime dell’arresto in
flagranza per l’ipotesi in contestazione.
Nello stabilire la
normativa da applicare al caso di specie, ai soli fini della convalida
dell’arresto, occorre fare necessario riferimento al principio di
irretroattività della legge penale ed alla disciplina della successione
della legge penale nel tempo, tenuto conto della natura del reato in
contestazione .
Ad avviso di questo
giudice, in base ad una interpretazione letterale della norma, la
trasgressione al divieto di reingresso, si consuma nel momento in cui lo
straniero espulso varca la frontiera per entrare nuovamente nel
territorio, essendosi così perfezionata in tutti i suoi elementi la
contravvenzione contestata.
Orbene, è indubbio che
nel caso esaminato la condotta deve ritenersi perfezionata in data
precedente all’entrata in vigore della legge 189/2002 che ha profondamente
inciso sul profilo sostanziale della fattispecie, inasprendo la pena
edittale e introducendo il regime dell’arresto facoltativo.
Ne consegue che, al
lume dei menzionati principi, la normativa di riferimento si rinviene
nella disciplina precedentemente in vigore che non prevedeva l’arresto
facoltativo e che, inoltre, non è dato riscontrare comunque il requisito
della flagranza.
P.Q.M.
Non convalida
l’arresto e dispone l’immediata liberazione di Z. W. J. se non detenuto
per altra causa.
Restituzione degli
atti al P.M.
Grosseto, 18/09/02
Di diverso avviso è l'orientamento espresso dal Tribunale di La Spezia,
che dapprima convalidava l'arresto di un cittadino extracomunitario per il
reato di cui all'art. 13 comma 13 e poi, all'esito del processo, emetteva
sentenza di condanna. Secondo questa decisione, condivisibile perché
comunque in linea con lo spirito della legge, la riconosciuta natura
permanente del reato in esame comporta il perdurare della flagranza per
tutto l'arco di tempo del soggiorno clandestino in Italia, dopo il
reingresso conseguente ad una precedente espulsione effettivamente
eseguita. Alla natura permanente del reato consegue, altresì, un'altra
valutazione di rilievo: in caso di reingresso in Italia avvenuto prima
dell'entrata in vigore della Legge 189/2002, protrattosi ed accertato in
vigenza della nuova disciplina, la natura permanente del reato comporta
l'applicabilità della normativa attuale e non della disciplina anteriore,
in quanto più favorevole, ex art. 2 comma 3 c.p., cosa che, invece,
accadrebbe se si qualificasse il reato come istantaneo. A sostegno di tale
assunto è richiamabile la giurisprudenza costante della Corte di
Cassazione, anche a sezioni unite.
Tribunale della
Spezia, in composizione monocratica,
Sentenza
FATTO E DIRITTO
All'esito della
convalida dell'effettuato arresto in flagranza, rimesso in libertà
l'imputato, si procedeva a giudizio con il rito direttissimo nei confronti
di B. F. per il reato previsto dall'art. 13 comma 13 del Dlgs. 286 del
1998, come modificato dalla L. 189 del 2002.
All'udienza
dibattimentale veniva ascoltato il M.llo Z. della Stazione Carabinieri di
Deiva Marina, il quale riferiva che l'imputato era stato arrestato il 13.9
u.s. per furto. In sede di controllo delle generalità che aveva fornito,
risultava che in data 5.11.1999 gli era stato notificato un decreto di
espulsione del Questore di Genova, che veniva eseguito in data 1.2.2000
dal personale dell'Ufficio stranieri della Questura di Imperia. Veniva
quindi nuovamente tratto in arresto.
Tali elementi
consentono di ritenere configurato il reato contestato che, per vero, era
già previsto dal testo dell'art. 13 comma 13 del Dlgs. 286 nella sua
formulazione originaria, ma in virtù della sopravvenuta legge c.d.
Bossi-Fini, entrata in vigore il 10.9.2002, è da tale data punito più
severamente. Nel caso, è verosimile che il B. sia rientrato nel
territorio nazionale prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina,
come da lui peraltro sostenuto (ha dichiarato di essere rientrato da 4
mesi), dal momento che l'irregolare presenza in Italia successiva
all'espulsione è stata accertata il 13 settembre. Onde valutare quale sia
la sanzione da applicarsi nel caso concreto, occorre stabilire se il reato
in questione abbia natura istantanea o permanente: nel secondo caso
infatti la condotta illecita del B. si sarebbe protratta anche sotto il
vigore della novella legislativa, di cui dovrebbe essere applicata la
disciplina sanzionatoria meno favorevole.
L'imputato deve essere
quindi condannato per il reato a lui ascritto, con applicazione delle
sanzioni oggi vigenti. Non paiono concedibili le attenuanti generiche,
attesa l'intensità del dolo dimostrato e l'esistenza dichiarata di un
precedente penale riportato all'estero; valutati tutti gli elementi di cui
all'art. 133 c.p. pena adeguata al fatto, considerata la durata
dell'illecita permanenza, pare quella contenuta nel minimo editale di MESI
SEI di arresto.
Non può essere
concessa la sospensione condizionale della pena, dal momento che la
condizione di clandestinità del prevenuto, nullafacente senza fissa dimora
in Italia, non consente di formulare una prognosi favorevole ai sensi e
per gli effetti di cui all'art.
164 c.c.p..
Segue la
condanna al pagamento delle spese processuali e di custodia cautelare.
Segue altresì la trasmissione degli atti alla Questura competente per
l'esecuzione dell'espulsione prevista dall'art. 13 comma 13 del Dlgs. 286,
come modificato dalla L. 189/2002.
P.Q.M.
Il Tribunale, visti
gli artt. 533 e 535 c.p.p., dichiara l'imputato colpevole del reato a lui
ascritto e lo condanna alla pena di mesi sei di arresto, oltre al
pagamento delle spese processuali e di custodia cautelare. Fissa il
termine di 30 gg. per il deposito della sentenza.
Manda alla Questura
competente per l'esecuzione dell'espulsione ex art. 13 comma 13 Dlgs.
286/1998 novellato.
Così deciso in La
Spezia il 23.9.2002
Il Tribunale
(dott.ssa Paola Ghinoy)
Un provvedimento di
notevole interesse è quello emesso dal Tribunale di Santa Maria Capua
Vetere il 3.1.2003. Anche in questa pronuncia si propende per la natura
permanente del reato di cui all'art. 13 comma 13 del T.U. 286/98 e la
conseguenza giuridica in tema di arresto è quella dell'ammissibilità in
astratto, perdurando la flagranza unitamente alla permanenza del cittadino
extracomunitario "rientrato" e precedentemente espulso.
Il tema più
interessante trattato dal giudice di S. Maria Capua Vetere riguarda,
invece, il rapporto tra la condizione del "clandestino" "rientrato" nel
territorio italiano, la possibilità di arresto e la procedura di
regolarizzazione che costui potrebbe aver intrapreso nelle more della sua
illecita permanenza in Italia.
In effetti, sono
sicuramente molti i casi di extracomunitari per i quali pende la domanda
di "emersione" dal lavoro sommerso. Viene da chiedersi se per costoro si
debba ritenere sussistente l'illecito penale e, in secondo luogo, in caso
di risposta affermativa, se si possa procedere all'arresto. Quanto alla
prima problematica, l'efficacia della norma incriminatrice, in assenza di
specifica previsione ostativa della punibilità ovvero scriminante della
condotta, in presenza di determinati presupposti, non può venire meno per
effetto della pendenza di una procedura di regolarizzazione. L'osservanza
di certi adempimenti amministrativi non può incidere sull'area del
penalmente illecito, salvo che non sia espressamente stabilito, cosa che
il legislatore non ha fatto. Il non aver legiferato sul punto desta
qualche perplessità, poiché sono ipotizzabili casi in cui la procedura
amministrativa ha superato le diverse tappe, mentre l'extracomunitario
istante, permanendo sul territorio, continuerebbe a delinquere per il
fatto stesso di proseguire il soggiorno. Si avverte una certa
contraddizione ordinamentale sul punto.
Relativamente
all’arresto, una soluzione viene indicata dal giudicante di S. Maria Capua
Vetere. E' noto, infatti, che l'arresto di cui all'art. 13 comma 13 ter è
un arresto facoltativo ex art. 381 c.p.p. Tale norma, al comma 4, offre un
parametro operativo, un indicatore per verificare se azionare la facoltà
di arrestare. La misura "precautelare" deve essere giustificata dalla
gravità del fatto ovvero dalla pericolosità del soggetto desunta dalla sua
personalità o dalle circostanze di fatto. E' nell'ambito di questi
parametri che la facoltà d'arresto deve trovare la sua giustificazione di
legalità, onde ottenere una successiva convalida da parte del magistrato
giudicante. Orbene, nel caso in questione, assolutamente esemplificativo
di molti casi analoghi, riscontrati anche nel territorio della provincia
di Teramo, si tratta di cittadini extracomunitari perfettamente
identificati, magari privi di precedenti penali, che svolgono un lavoro,
seppure sommerso fino al momento dell'attivazione delle procedure di
sanatoria, alle dipendenze di datori di lavoro che, relativamente a loro,
hanno presentato domanda di emersione dal lavoro "nero" con versamento
allo Stato delle somme previste. Inoltre, in caso d'arresto il giudice
dovrebbe anche rilasciare il nulla osta all'espulsione (art. 13 comma 3
bis nuovo Dlgs 286/98) e ciò costituirebbe un'ulteriore elemento di
contraddizione (altri ne sono presenti nei commi 3 ter, 3 quater, 3
quinquies dell'art. 13, ma ciò esulerebbe dal tema di cui si tratta).
In presenza di questi
dati oggettivi, appare veramente incomprensibile l'atteggiamento del
legislatore che, da un lato inviterebbe alla regolarizzazione per
combattere il lavoro sommerso e dall'altro predisporrebbe strumenti di
restrizione della libertà personale e di immediata espulsione contro gli
stessi lavoratori da regolarizzare. Evidentemente, ci troviamo di fronte a
dettagli normativi non elaborati in modo compiuto dal legislatore.
L'interpretazione
ragionevole può essere quella offerta dal Tribunale di S. Maria Capua
Vetere, in vero già adottata anche dalla Procura della Repubblica di
Teramo; seppure la domanda di regolarizzazione, unitamente alla presenza
degli altri presupposti, non elimini l'illiceità penale della condotta del
cittadino extracomunitario, ragioni di opportunità, di coerenza logica e
di coordinamento normativo consigliano di non esercitare la facoltà di
arresto ex art. 381 c.p., limitandosi alla comunicazione di notizia di
reato ex art. 347 c.p.p..
TRIBUNALE
DI SANTA MARIA CAPUA VETERE
SEZIONE DISTACCATA DI AVERSA
ORDINANZA DI
RIGETTO DELLA CONVALIDA DELL'ARRESTO
Il giudice monocratico
dott. Alberto Maria Picardi,
letti gli atti,
sentiti gli imputati
in sede di interrogatorio,
sentite le richieste
delle parti,
rilevato che l'arresto
degli imputati extracomunitari D. G. e A. S. è stato eseguito per un reato
(art. 13 co. XIII del T.U. 286/1998) per il quale, ai sensi dell'art. 13
co. 13-ter T.U. cit., l'arresto è espressamente consentito,
che infondati sono,
sul punto, i rilievi della difesa di illegittimità dell'arresto fondate
sul fatto che, poiché il reingresso in Italia degli imputati sarebbe
avvenuto prima dell'entrata in vigore della nuova legge cd. "Bossi-Fini"
n. 189 del 2002 - che ha previsto tale possibilità di applicazione della
predetta misura precautelare - non dovrebbe applicarsi l'arresto che con
la precedente legge non era consentito: tale asserzione è, infatti,
infondata poiché la contravvenzione in oggetto ha natura di "reato
permanente" e quindi, in ossequio ai consolidati orientamenti della S.C.
anche a SS.UU., la legge applicabile è quella vigente al momento finale o
ultimo della condotta criminosa da ritenersi ontologicamente unitaria ed
inscindibile;
che è infondato anche
il rilievo della illegittimità dell'arresto per il sol fatto che, essendo
gli imputati beneficiari della domanda di "emersione" dal lavoro nero
redatta dal loro datore di lavoro (in atti), sarebbe, secondo il legale,
inipotizzabile la protrazione della condotta criminosa permanente in
contestazione, e ciò perché differente è il piano in cui opera il suddetto
adempimento, che è la possibilità di sanare illeciti amministrativi
rispetto all'addebito penale oggetto di causa; tale adempimento
amministrativo non esclude la commissione ex ante di reati penali come
quello in oggetto benché necessariamente "prodromico" alla suddetta
procedura di regolarizzazione "a sanatoria" (per il semplice motivo che
solo i lavoratori extracomunitari clandestini residenti in Italia
potrebbero usufruire della sanatoria in oggetto);
che tuttavia, il fatto
che entrambi gli imputati risultano essere stati debitamente identificati
con passaporto autentico (come si desume anche dalla piena coincidenza dei
dati ivi indicati con quelli di cui al decreto di espulsione in atti), che
risultano quindi privi di pregiudizi penali, che risultano lavorare
regolarmente con la qualifica di operai edili presso ditte individuali che
hanno fatto espressa richiesta, nei loro confronti, di emersione dal
lavoro sommerso con versamento allo Stato delle somme di legge, sono tutte
circostanze che non possono essere ignorate da questo giudice nemmeno in
questa sede, e ciò perché, sebbene tali adempimenti di regolarizzazione,
come detto, non sono incompatibili né comunque sono in grado di estinguere
i reati commessi dagli extracomunitari come quelli oggetto di causa, di
certo il decidente non può non valutarli al fine di delibare sulla
legittimità dell'arresto effettuato dalla P.G., visto che trattasi di
arresto non obbligatorio ma facoltativo.
E allora, poiché
l'arresto è facoltativo, e poiché la suddetta misura precautelare non
appare giustificata alla luce della personalità degli imputati, che non
solo non risultano avere alcun pregiudizio penale ma svolgono anche un
lavoro lecito per il quale è in corso anche una domanda di
regolarizzazione da parte dei rispettivi datori di lavoro, questo giudice
non può che non convalidare l'arresto dei predetti; tale valutazione di
non "opportunità" dell'arresto nel caso di specie risulta vieppiù
importante visto che, in caso di ordinanza di convalida, questo giudice
dovrebbe anche emettere "d'ufficio" un provvedimento di nulla osta alla
espulsione, cioè un provvedimento che, se eseguito dal questore alla luce
del predetto nulla
osta dell'autorità giudiziaria, avrebbe delle conseguenze definitive ed
inevitabili di impossibilità di regolarizzazione dei predetti, visto che
uno dei presupposti è, ovviamente, la presenza e permanenza in Italia
degli imputati.
PQM
Letti gli artt. 13 co.
XIII-ter del T.U. 286/1998, 380 e 391 c.p.p.,
il giudice NON
CONVALIDA l'arresto degli imputati D. G. , nato a Kukes (Albania) il
10-7-73, e A. S., nato a Kruje il 16-9-1981, e dispone l' immediata
liberazione degli stessi, se non detenuti per altra causa, con
restituzione degli atti all'ufficio del pubblico ministero in sede.
Aversa, lì 3 Gennaio
2003.
IL GIUDICE
Dott. Alberto Maria
Picardi
4. I reati di cui
all’art. 14 comma 5 ter e comma 5 quater: problemi interpretativi e dubbi
di legittimità costituzionale
Le norme previste dall’art. 14
(commi 5 ter, 5 quater, 5 quinquies) del Dlgs 286/98 (art. 13 L. 30.7.2002
n. 189) hanno introdotto importanti novità, ma subito dopo la loro entrata
in vigore, molti commentatori e interpreti hanno sollevato dubbi di
legittimità costituzionale, già rimessi all’esame della Corte
Costituzionale. In primo luogo, però, si possono analizzare alcune
difficoltà applicative poste dalle previsioni dell’art. 14, soprattutto in
tema di arresto obbligatorio e di celebrazione del rito direttissimo nei
confronti del cittadino extracomunitario che non si attenga all'ordine del
questore di lasciare il territorio.
Per quanto attiene all’arresto obbligatorio,
l'art. 14, comma 5 quinquies, del Dlgs 286/1998, modificato dall'articolo
13 della legge 189/2002, stabilisce che per i reati previsti ai commi 5
ter e 5 quater è obbligatorio l'arresto dell'autore del fatto e si procede
con rito direttissimo. Al fine di assicurare l'esecuzione dell'espulsione,
il questore può disporre i provvedimenti di cui al comma 1 del presente
articolo.
Al riguardo, l’art. 14, comma 5 ter, stabilisce che lo straniero che
senza giustificato motivo si trattiene nel territorio dello Stato in
violazione dell'ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5 bis è
punito con l'arresto da sei mesi a un anno. In tale caso si procede a
nuova espulsione con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza
pubblica e al successivo comma 5 quater stabilisce, infine, che lo
straniero espulso ai sensi del comma 5 ter che viene trovato, in
violazione delle norme del presente testo unico, nel territorio dello
Stato è punito con la reclusione da uno a quattro anni.
4 – a: il
trattenimento nel territorio dello Stato senza giustificato motivo.
Nella prassi
applicativa si verificano vari problemi quando la polizia giudiziaria
procede a eseguire l'arresto nell'ipotesi del citato comma 5 ter, quando
cioè il cittadino extracomunitario si trattiene nel nostro territorio
nonostante abbia ricevuto, ai sensi del comma 5 bis dell’articolo 14,
l'ordine del questore di lasciare il territorio entro cinque giorni e a
proprie spese.
In questo caso,
infatti, capita spesso che la polizia giudiziaria che esegue l'arresto si
limita a verificare, dagli appositi terminali, solo che nei confronti del
cittadino extracomunitario sia stato emesso il relativo ordine di
espulsione. Nessun accertamento il più delle volte viene svolto
sull'ulteriore requisito richiesto dalla norma perché possa essere
effettuato l'arresto, vale a dire che il cittadino extracomunitario si
trattenga nel territorio nazionale senza un giustificato motivo.
Infatti, un‘interpretazione della norma coerente con l'articolo 13 della
Costituzione, imporrebbe agli stessi operatori di polizia giudiziaria,
prima di procedere all'arresto, di verificare l’esistenza di un
giustificato motivo che abbia determinato la permanenza dello straniero
nel nostro territorio.
Non si può non
rilevare l'estrema indeterminatezza della fattispecie. L’accezione
senza giustificato motivo è assolutamente generica, tanto da far
riecheggiare la fattispecie di cui all’art. 7 bis della legge Martelli
(decreto legge 30/12/1989 n. 416, convertito, con modificazioni dalla L.
28/2/1990 n. 39) che puniva, con la reclusione da 6 mesi a 3 anni, lo
straniero destinatario di un provvedimento di espulsione che non si
"adoperava" per ottenere dalla competente autorità diplomatica o consolare
il rilascio del documento di viaggio; questa disposizione è stata
dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 34 del
1995.
L’indeterminatezza
della fattispecie dell’art. 14 comma 5 ter, da un lato determina nel
soggetto destinatario del precetto l’impossibilità di capire esattamente
quale sia il comportamento doveroso cui attenersi per evitare le
conseguenze della sua inosservanza, tanto più che il precetto è rivolto a
cittadini extracomunitari, e, d’altro canto, non consente all’interprete
di esprimere un giudizio chiaro circa la sussistenza dell’illecito penale,
restando così detentore di un inaccettabile potere arbitrario in merito.
Inoltre, la fattispecie penale che sia indeterminata e non tassativamente
specificata e che, dunque, affidi la propria applicazione pratica ad un
giudizio eccessivamente discrezionale (appunto, ai limiti dell’arbitrio)
avrebbe come conseguenza una pena il cui significato retributivo e
rieducativo non verrebbe ad essere percepito dal reo, assumendo così una
funzione diversa da quella assegnata dalla Carta Costituzionale alla
sanzione penale.
Ad ogni modo,
l’interprete deve individuare l’esatta portata della norma da applicare ed
allora è ragionevole ritenere che un giustificato motivo debba
ritenersi esistente, (e pertanto non dovrebbe procedersi all'arresto) nei
riguardi dello straniero che, ad esempio, non abbia potuto lasciare il
territorio italiano a causa dell'impossibilità economica di utilizzare un
mezzo di trasporto, che potrebbe essere anche molto costoso, per tornare
nel proprio luogo di origine; si pensi ai tanti stranieri che dovrebbero
prendere l’aereo. Ma gli esempi si estendono, in modo non certo esaustivo,
anche nei confronti di chi si è trattenuto nel territorio italiano a causa
della necessità di dover assistere un congiunto malato o bisognoso ovvero
per sottoporsi egli stesso a urgenti cure sanitarie.
Tuttavia, una siffatta
interpretazione della norma in questione - che si mostra come l'unica
coerente con le garanzie costituzionali in tema di libertà della persona -
comporta il rischio, chiaramente non calcolato dal legislatore, di rendere
di fatto ineseguibile l'arresto obbligatorio, considerato che nella
maggior parte dei casi l'ordine del questore viene emesso nei confronti di
stranieri che si trovano nell'impossibilità economica di lasciare l’Italia
entro 5 giorni.
Le situazioni di
impasse operativo sono molto frequenti. Un riferimento lo meritano i
casi di extracomunitari, detenuti per altra causa, che debbano essere
scarcerati, per i quali, al momento della remissione in libertà, ci si
accorge della precedente esistenza di un provvedimento di espulsione del
questore ai sensi dell'art. 14 comma 5 bis, a loro carico. La domanda
frequente, soprattutto da parte degli ufficiali ed agenti di polizia
penitenziaria, è se, una volta rimessi in libertà, questi stranieri
debbano essere arrestati ai sensi degli artt. 14 commi 5 ter e 5 quinquies,
considerato che hanno violato l'ordine di lasciare il territorio
nazionale, così protraendo illecitamente la loro permanenza nello Stato.
E' bene premettere che, quale che sia l'interpretazione adottata, essa
sarà sempre insoddisfacente, in assenza di una specifica disciplina. La
detenzione in carcere è certamente un giustificato motivo, anche se
spesso interviene quando la violazione si è verificata molto prima
rispetto alla successiva detenzione.
D'altra parte, però,
il provvedimento originario del questore conserva la sua efficacia e non
si rinvengono motivi giuridici in base ai quali ritenere che debba essere
rinnovato dopo la rimessione in libertà. Allora, la conclusione più logica
sembra essere la seguente: l'illecita permanenza in violazione dell'ordine
viene interrotta con l'inizio dello stato detentivo; viene dunque
interrotta anche la flagranza; non è concepibile, al momento della
rimessione in libertà, un immediato nuovo arresto per il reato di cui
all'art. 14 comma 5 ter (che sarebbe obbligatorio, secondo il comma 5
quinquies). Tuttavia, siccome l'ordine del questore riprende efficacia, si
potrebbe ritenere che dal momento della scarcerazione decorrano nuovamente
i 5 giorni utili per lasciare il territorio nazionale, consumati
inutilmente i quali, lo straniero commette un nuovo reato.
Nelle more del
consolidamento di un'interpretazione giurisprudenziale, a livello di
soluzione pratica, la casa circondariale, al momento della rimessione in
libertà, potrebbe accordarsi con la questura per l'adozione dei
provvedimenti ritenuti più opportuni, tra cui, eventualmente, un nuovo
ordine del questore ai sensi dell'art. 14 comma 5 bis.
4 – b: Il rito
direttissimo –
Come anticipato,
l’art. 14 comma 5 quinquies dispone procedersi con rito direttissimo. Le
conseguenze a livello di prassi giudiziaria sono abbastanza simili nelle
diverse sedi. Il Giudice, su conforme richiesta del Pubblico Ministero,
dovrebbe procedere alla convalida dell’arresto. Nella pratica ciò si sta
verificando senza, tuttavia, applicare alcuna misura cautelare nei
confronti del cittadino extracomunitario, considerato che non vengono
ritenute sussistenti le esigenze cautelari di cui agli articoli 273 e 274
c.p.p., con la conseguente immediata restituzione in libertà dello
straniero arrestato.
Ma soprattutto sotto
il profilo della mancata applicazione delle misure cautelari risulta
evidente la carenza di coordinamento della norma dell’art. 14 con i
principi del nostro ordinamento in materia di misure cautelari personali.
Infatti, occorre centrare l’obiettivo sulla regola stabilita dall'articolo
280 c.p.p., che stabilisce, seppure con determinate eccezioni, che le
misure cautelari possono essere applicate solo quando si procede per
delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell'ergastolo o della
reclusione superiore nel massimo a tre anni.
Nel
successivo comma 2 del citato articolo 280, si prevede che la custodia
cautelare in carcere può essere applicata solamente quando si procede per
delitti consumati o tentati per i quali sia prevista la pena della
reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni. Questo limite,
tuttavia, ai sensi del comma 3 dell'articolo 280, non si applica nei
confronti di chi abbia trasgredito alle prescrizioni inerenti a una misura
cautelare.
Questi
limiti di garanzia per il reo trovano un’eccezione di segno opposto
nell’art. 391 comma 5 c.p.p. che, nel disciplinare in generale la
procedura straordinaria di conversione dell'arresto in flagranza o del
fermo in una misura coercitiva a norma dell'articolo 291 del c.p.p.,
stabilisce che tale conversione possa aver luogo anche al di fuori dei
limiti previsti dall'articolo 280 quando l'arresto è stato eseguito per
uno dei delitti indicati nell'articolo 381 comma 2, che come noto
disciplina alcune ipotesi specifiche di suscettibili di arresto
facoltativo (l’arresto dell’art. 14 comma 5 quinquies è obbligatorio).
A questo punto si
possono tirare le fila del ragionamento. Applicando i principi vigenti
all'arresto eseguito nell'ipotesi prevista dal citato articolo 14, comma 5
ter, e cioè nei confronti dello straniero che non abbia ottemperato
all'ordine di espulsione del questore, deve ricavarsi che non è possibile
chiedere l'applicazione di una misura cautelare neanche in via astratta, a
causa della mancata predisposizione di una deroga analoga a quella
prevista dall'articolo 391, comma 5 c.p.p.; conseguentemente, sarà logico
concludere nel senso che lo straniero arrestato debba essere
immediatamente rimesso in libertà, addirittura dal Pubblico Ministero ex
art. 121 disp. att. c.p.p..
Con la rimessione in
libertà dello straniero sorgono ulteriori problemi, dato che sembrerebbe
doveroso procedere all’espulsione immediata. Come rendere compatibile
l’immediata espulsione con un compiuto diritto di difesa? Cosa avviene se
lo straniero volesse chiedere dei termini a difesa per valutare
l'opportunità di accedere a un rito alternativo o procedere al rito
ordinario, nel caso in cui, ad esempio, volesse dimostrare il
giustificato motivo della sua permanenza nel territorio italiano?
4 – c: La rimessione
in libertà dello straniero. L’Ordinanza del Tribunale di Roma del 12
novembre 2002.
Direttamente connessa
con i precedenti interrogativi, si registra la recente ordinanza del
Tribunale di Roma con cui è stata sollevata la questione di illegittimità
costituzionale dell’art. 14, comma 5 ter del Dlgs 286/98, modificato
dall’art. 13 della legge 189/2002 in relazione agli artt. 24, 27, 104, 111
Cost., nella parte in cui stabilisce, unitamente al combinato disposto
degli articoli 13, commi 3 e 13, e 17 della legge citata, che l'imputato
extracomunitario - una volta rimesso in libertà nell'ambito del
procedimento instaurato nei suoi confronti, a seguito dell'avvenuto
arresto, per inosservanza dell'ordine impartitogli dal questore di
lasciare il territorio - debba essere immediatamente espulso, ancor prima
che il procedimento penale nei suoi confronti sia stato definito con
sentenza di condanna o di assoluzione.
La premessa è appunto
costituita dalla necessità dell’immediata espulsione dello straniero, così
come si evince dagli artt. 14 comma 5 ter, 13 commi 3 e 13.
L’art. 13 comma 3
recita: l'espulsione è disposta in ogni caso con decreto motivato
immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa da
parte dell'interessato. Quando lo straniero è sottoposto a procedimento
penale e non si trova in stato di custodia cautelare in carcere, il
questore, prima di eseguire l'espulsione, richiede il nullaosta
all'autorità giudiziaria, che può negarlo solo in presenza di inderogabili
esigenze processuali valutate in relazione all'accertamento della
responsabilità di eventuali concorrenti nel reato o imputati in
procedimenti per reati connessi, e all'interesse della persona offesa. In
tal caso l'esecuzione del provvedimento è sospesa fino a quando l'autorità
giudiziaria comunica la cessazione delle esigenze processuali. Il
questore, ottenuto il nullaosta, provvede all'espulsione con le modalità
di cui al comma 4. Il nullaosta si intende concesso qualora l'autorità
giudiziaria non provveda entro quindici giorni dalla data di ricevimento
della richiesta. In attesa della decisione sulla richiesta di nullaosta,
il questore può adottare la misura del trattenimento presso un centro di
permanenza temporanea, ai sensi dell'articolo 14.
La disposizione
dell’art. 13 comma 13, come è noto, dispone il divieto di reingresso per
lo straniero espulso. Inoltre, l’articolo 17 prevede che lo straniero
parte offesa ovvero sottoposto a procedimento penale è autorizzato a
rientrare per il tempo strettamente necessario per l'esercizio del diritto
di difesa al solo fine di partecipare al giudizio o al compimento di atti
per i quali è necessaria la sua presenza. L'autorizzazione è rilasciata
dal questore anche per il tramite di una rappresentanza diplomatica o
consolare su documentata richiesta della parte offesa o dell'imputato.
Se è difficile
contestare l’assunto che lo straniero rimesso in libertà debba essere
immediatamente espulso, diviene inevitabile per il giudicante sollevare
questione di legittimità costituzionale. Siffatta interpretazione,
ritenuta l’unica possibile, colliderebbe con i principi costituzionali in
tema di diritto di difesa ed in particolare con l’art. 24 Cost., posto che
impedirebbe al cittadino extracomunitario di difendersi nel processo
penale con le modalità e le scelte difensive ritenute più idonee. In vero,
il sopra citato art. 17 del novellato T.U. 286/98 non offre un autentica
garanzia concreta di effettività dei diritti di difesa, a meno che non si
voglia intendere la locuzione per il tempo strettamente necessario per
l’esercizio del diritto di difesa in un modo tanto esteso da
comprendere l’intero sviluppo processuale.
Ritiene ancora il
giudicante che vi sia contrasto con l’art. 27 Cost., considerato che la
nuova disciplina sembra non tener conto che l'imputato possa essere
assolto. Il contrasto ipotizzato è anche quello con l’art. 111 Cost. (il
c.d. giusto processo), recentemente riformulato per la ritenuta necessità
di parificare nel processo penale le posizioni di accusa e difesa in ogni
attimo dell'acquisizione e della formazione della prova, posto che il
citato art. 17 non assicura all'imputato una efficacia difesa ed una
concreta parità di mezzi processuali nel processo. Infine si ipotizza il
contrasto con l'art. 104 Cost., poiché si impedisce all'autorità
giurisidizionale di esplicare specifici poteri, propri della
giurisdizione, anteponendovi i provvedimenti emessi dall'autorità
amministrativa.
L'ordinanza
evidenzia un difetto di coordinamento della norma in questione con i
parametri costituzionali del giusto processo, da ritenersi operante per
tutti i cittadini siano essi o meno stranieri. D’altro canto, non è stato
approntato un adeguato sistema di garanzie difensive in favore del
cittadino extracomunitario soggetto all'ordine di espulsione da parte del
questore. L’irrinunciabilità del diritto di difesa nel processo penale è
un dato già sancito dalla Corte Costituzionale con precedenti pronunce
(sentenze 125/79 e 188/90).
4 – d: I profili di
incostituzionalità dell’art. 14 comma 5 quinquies. L’ordinanza del
Tribunale di Milano del 5 dicembre 2002.
Anche la disposizione
di cui all’art. 14 comma 5 quinquies è stata sottoposta al vaglio della
Corte Costituzionale. Si è orientato in tal senso il Tribunale di Milano,
con ordinanza del 5.12.2002, rilevando profili di incostituzionalità
allorquando doveva convalidare l'arresto di uno straniero ex art. 14
comma 5 ter, in relazione al comma 5 quinquies, Dlgs 286/98, per presunta
violazione degli articoli 3 e 13 della Costituzione.
Si rimanda al testo
integrale dell'ordinanza, di seguito riportata, per l'esame del percorso
logico che ha guidato il giudicante milanese a sollevare la questione di
legittimità; tuttavia, la sostanza del contrasto con l'art. 13 Cost. (Non
è ammessa alcuna forma di detenzione … né qualsiasi altra restrizione
della libertà personale, se non per atto motivato dell'autorità
giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge) risiede nel
fatto che l'autorità giudiziaria, nel reato di cui all'art. 14 comma 5 ter,
non dispone di alcun potere di limitazione della libertà personale poiché
l’illecito è configurato come contravvenzione punita con pena dell’arresto
da sei mesi ad un anno e dunque, in quanto tale, risulta completamente
estraneo alla previsione degli artt. 272 e seguenti c.p.p. in materia di
misure cautelari; inoltre, non si rinvengono norme speciali che consentano
l’applicazione di una misura cautelare in deroga alle anzidette
disposizioni generali. Il potere di restrizione della libertà personale
risiederebbe esclusivamente in capo alla polizia giudiziaria.
L'essenza
dell'ipotizzato contrasto con l'art. 3 Cost risiede, invece, nelle
considerazioni che il legislatore ha previsto per il caso dell'art. 14
comma 5 ,in relazione al comma 5 quinquies, l'arresto obbligatorio per la
contravvenzione punita con l'arresto da sei mesi ad un anno, mentre ha
previsto l'arresto facoltativo per il delitto di cui all'art. 13 comma 13
bis, punito con la reclusione da uno a quattro anni. Dunque, appare chiara
la disparità di trattamento, che sembrerebbe contrastare anche con i
principi di ragionevolezza, più volte enunciati dalla stessa Corte
Costituzionale.
TRIBUNALE DI
MILANO
Il Giudice dott. Guido
Zucchetti
provvedendo
d’ufficio ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
P. D. è stato
tratto in arresto in flagranza del reato di cui all’art.14 comma 5 – ter
in relazione all’art. 5 quinquies Dlgs 286/1998, come modificato dalla
legge 189/2002, in data 4.12.2002 e presentato all’odierna udienza per il
giudizio di convalida, venendogli contestato di essersi trattenuto nel
territorio dello Stato in violazione dell’ordine impartito in data
26.9.2002 dal Questore di Milano.
In sede di udienza,
il PM ha richiesto la convalida dell’arresto ed il difensore si è rimesso
alla decisione del Tribunale.
Il Tribunale,
peraltro, chiamato a convalidare l’operato della polizia giudiziaria sulla
base della previsione normativa introdotta con l’art.14 commi 5 – ter e 5
– quinquies DLGS 286/98, non può non rilevare profili di
incostituzionalità che non appaiono manifestamente infondati e che sembra
pertanto indispensabile sottoporre al vaglio della Corte Costituzionale.
A) Ravvisabile
contrasto tra l’art. 14 comma 5 – quinquies e gli artt. 13 e 3 della
Costituzione.
Si osserva, in
primo luogo, che l’art.13 della Costituzione, dopo avere stabilito al
primo comma che "la libertà personale è inviolabile", ammette al secondo
comma che restrizioni alla detta libertà (detenzione, ispezione e
perquisizione) siano operabili solo "per atto motivato dell’autorità
giudiziaria" e, al terzo comma, consente all’autorità di pubblica
sicurezza, "in casi eccezionali di necessità ed urgenza" di adottare
"provvedimenti provvisori", "che devono essere comunicati (…) all’autorità
giudiziaria" e che "si intendono revocati e restano privi di ogni effetto"
"se questa non li convalida".
Sembra corretto
ritenere che la norma attribuisca alla sola autorità giudiziaria la
competenza ad operare restrizioni della libertà personale, invece
riservando all’autorità di pubblica sicurezza non una analoga, seppur più
limitata competenza, ma solo il potere di intervenire in supplenza ed
anticipazione dell’operato dell’autorità giudiziaria quando questa, per
l’urgenza del caso, non sia in grado di intervenire tempestivamente.
Depongono in questa direzione la "provvisorietà" del provvedimento
adottato dall’autorità di pubblica sicurezza, provvedimento perciò
destinato fin dall’origine ad essere trasformato e superato da altro atto;
la "eccezionalità" dei casi, evidenziante la natura essenzialmente
derogatoria dell’intervento della polizia rispetto al principio generale
dell’intervento dell’autorità giudiziaria; la perdita di ogni effetto del
provvedimento adottato dall’autorità di pubblica sicurezza, qualora questo
non sia tempestivamente comunicato e convalidato; la stessa configurazione
dell’atto dell’autorità giudiziaria come atto di "convalida", che è atto,
di norma, inteso come diretto all’eliminazione dei vizi insiti in un
precedente atto invalido.
Conforto a questa
lettura si rinviene in pronunce della Corte Costituzionale, della Corte di
Cassazione e nella disciplina che il legislatore ha voluto adottare nel
codice di procedura penale.
La Corte
Costituzionale ha avuto modo di osservare che:
* vi è una
regola, che attribuisce all’autorità giudiziaria la competenza ad emettere
provvedimenti coercitivi della libertà personale, ed una eccezione,
rappresentata dal fatto "in sé previsto dal testo costituzionale, che gli
organi di polizia debbono provvedere in sostituzione dell’autorità
giudiziaria" e che "l’obbligo del decreto motivato di convalida (…) è
disposto nell’art.13 comma terzo della Costituzione per ogni provvedimento
provvisorio preso dall’autorità di pubblica sicurezza in sostituzione de
giudice e quindi per ogni provvedimento di arresto (obbligatorio o
facoltativo) o di fermo" (Corte Cost. 71/173);
* le
finalità sottese all’arresto in flagranza sono perseguibili "soltanto
attraverso l’immediato intervento dell’autorità di polizia in temporanea
vece dell’autorità giudiziaria, lontana normalmente dalla flagranza o
quasi flagranza dei reati" (Corte Cost. 89/503)
La Corte di
Cassazione ha affermato che:
* nel caso
di arresto in flagranza (secondo la sentenza 14 luglio 1971, n.173, della
Corte Costituzionale) il titolo legittimo della detenzione è costituito da
una fattispecie complessa, in cui l’attività della polizia giudiziaria
deve collegarsi al provvedimento di convalida dell’autorità giudiziaria,
il quale soltanto costituisce l’atto con cui si esercita il controllo
della legittimità dell’operato della polizia giudiziaria e, ad un tempo,
il titolo formale della detenzione stessa, cui la legge conferisce
efficacia ex tunc (Cass. 73/297).
Il sistema
introdotto dal legislatore con il vigente codice di procedura penale
prevede infine che la polizia giudiziaria che ha eseguito l’arresto:
* ne dia
immediata notizia al pubblico ministero (art.386 primo comma c.p.p.)
* ponga
l’arrestato a disposizione del pubblico ministero al più presto e comunque
non oltre ventiquattro ore dall’arresto (art.386 terzo comma c.p.p.), a
pena di inefficacia dell’arresto medesimo (art.386 ultimo comma c.p.p.) e,
correlativamente, attribuisce al pubblico ministero il potere/dovere di
sindacare da subito l’operato della polizia giudiziaria:
* sotto il
profilo della legittimità, disponendo l’immediata liberazione della
persona che sia stata arrestata al di fuori dei casi consentiti (art.389
c.p.p.)
* sotto il
profilo dell’insussistenza di esigenze cautelari, disponendo, anche in
questo caso, l’immediata liberazione dell’arrestato (art.121 disp. att.
c.p.p.).
Anche le scelte
operate dal legislatore nella materia in oggetto sembrano dunque orientate
inequivocabilmente nel senso di configurare l’operato della polizia
giudiziaria come mera anticipazione dell’attività giuridica dell’autorità
giudiziaria, la quale, infatti, in tempi tassativamente assai brevi, è
chiamata ad essere investita della questione e ad intervenire con le più
ampie valutazioni, anche e soprattutto se dissonanti rispetto a quelle
della polizia medesima.
Una lettura nel
senso anzidetto appare del resto in linea con quanto affermato, sia pure
con riferimento a problematica diversa, dalla Corte Costituzionale,
secondo la quale "la presentazione per il giudizio direttissimo da parte
degli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria non rappresenta una
attività ad iniziativa della polizia giudiziaria ma una sorta di attività
delegata del pubblico ministero che si esplica sotto il costante controllo
di quest’ultimo, al quale deve essere data immediata notizia dell’arresto
e che è tenuto a formulare l’imputazione" (Corte Cost. 98/374).
In sintesi, sembra
corretto concludere che sia il tenore letterale della norma, sia
l’orientamento interpretativo espresso con le decisioni citate, sia
l’impostazione che l’ordinamento positivo è andato via via assumendo nel
tempo, soprattutto nell’ambito del procedimento penale, convergono
nell’escludere che l’art.13 Costituzione attribuisca all’autorità di
pubblica sicurezza un autonomo potere di limitazione della libertà
personale, mentre invece inducono a ritenere che esso legittimi
l’anzidetto potere esclusivamente in quanto anticipazione e supplenza del
potere dell’autorità giudiziaria: con l’ovvia, necessaria conseguenza che
all’autorità di pubblica sicurezza non può essere conferito un potere più
esteso di quello riconosciuto all’autorità giudiziaria.
Ebbene, nei
confronti di chi sia indagato per il reato previsto dall’art.14 comma
5-ter DLGS 286/98, come recentemente modificato, l’autorità giudiziaria
non dispone di alcun potere di limitazione della libertà personale in
quanto:
* l’illecito
è configurato come contravvenzione punita con pena dell’arresto da sei
mesi ad un anno e dunque, in quanto tale, risulta completamente estraneo
alla previsione degli artt.272 e seguenti c.p.p. in materia di misure
cautelari;
* non si
rinvengono norme speciali che consentano l’applicazione di misura
cautelare in deroga alle anzidette disposizioni generali.
Appare dunque
seriamente ipotizzabile un contrasto dell’art.14 DLGS 286/98, come
modificato dalla legge 286/98, nella parte in cui, attribuendo alla
polizia giudiziaria il potere/dovere di procedere all’arresto (per giunta
obbligatorio) dell’indagato, conferisce alla stessa un potere autonomo e
superiore rispetto a quello di cui dispone l’autorità giudiziaria.
Non vale ad
escludere la sussistenza di un ravvisabile contrasto tra la norma in esame
e l’art.13 Costituzione la considerazione che, attraverso l’attivazione
dell’art.121 disp. att. c.p.p., la libertà dell’indagato verrebbe comunque
salvaguardata: il meccanismo approntato dalle disposizioni del codice di
procedura penale è sì congegnato in modo da determinare il tempestivo
intervento dell’autorità giudiziaria ma certamente non è idoneo ad
impedire che una sia pur temporanea limitazione della libertà personale
abbia luogo: trattandosi di una limitazione che, come si è detto, appare
consentita dalla legge in contrasto con la previsione dell’art.13 Cost.,
non sembra che possano avere rilievo "soglie quantitative" più o meno
basse, soprattutto considerando che la limitazione viene arrecata nella
forma più grave, quella della detenzione.
Ma, in verità, si
ha perfino ragione di dubitare che l’art.14 DLGS 286/98 introduca una
implicita ma necessaria deroga all’art.121 disp. att. c.p.p. , là ove
dispone che "si procede con rito direttissimo".
Invero, sebbene non
sia astrattamente da escludere che un giudizio direttissimo possa
celebrarsi, entro quarantotto ore, nei confronti di indagato rimesso in
libertà, si deve prendere atto del fatto che la norma non disciplina in
alcun modo come, nei ristrettissimi tempi anzidetti, debba essere
formulata la contestazione da parte del pubblico ministero, la stessa
debba essere portata a conoscenza dell’imputato e questi debba essere
convenuto in giudizio: e lascia dunque desumere che la ratio ad essa
sottostante sia in realtà quella di condurre l’imputato al giudizio
direttissimo in stato di detenzione.
Ebbene,
interpretata in questo senso, la norma risulterebbe ancor più in contrasto
con le disposizioni costituzionali perché:
*
prevederebbe in sostanza che il Pubblico Ministero abdichi al suo
potere/dovere di controllare, almeno sotto il profilo della sussistenza di
esigenze cautelari, l’operato della polizia giudiziaria, facendogli in tal
modo dismettere la funzione assegnatagli dalla Costituzione, e,
corrispondentemente, esalterebbe ancor più l’espansione dei poteri della
polizia giudiziaria, con ancora più accentuato contrasto con l’art.13
Costituzione;
*
introdurrebbe una grave disparità di trattamento tra la persona che,
arrestata per il reato in considerazione (contravvenzione punita con pena
edittale non particolarmente afflittiva) e certamente non soggetta
all’applicazione di alcuna misura cautelare, si vedrebbe comunque esposta
alla concreta possibilità di necessaria detenzione fino a quarantotto ore;
e la persona che, arrestata per delitto ben più grave ma rientrante nella
disciplina generale, potrebbe confidare in una tempestiva liberazione
sebbene per l’illecito commesso sia astrattamente applicabile perfino la
custodia in carcere: con conseguente violazione dell’art.3 Costituzione.
Il tutto, si noti,
in un contesto nel quale le esigenze di carattere amministrativo
potrebbero comunque essere adeguatamente salvaguardate, atteso che,
espressamente, la norma stabilisce che "al fine di assicurare l’esecuzione
dell’espulsione", il questore può disporre il trattenimento dello
straniero presso un centro di permanenza temporanea (art.14 comma
5-quinquies).
B) Ravvisabile
contrasto tra l’art. 14 comma 5 – quinquies e l’art.3 della Costituzione
Sotto diverso ed
ulteriore profilo la previsione dell’art.14 comma 5 – quinquies appare
suscettibile di censura.
La disposizione in
esame, infatti, introduce la previsione dell’arresto obbligatorio nei
confronti di chi sia indagato del reato previsto dal precedente comma 5 –
ter.
Ora, è ben vero che
la valutazione circa la gravità del fatto e la conseguente necessità di
procedere comunque all’arresto di chi ne appaia responsabile, è
valutazione rimessa al discrezionale apprezzamento del legislatore, come
tale sottratto in genere ad un giudizio di costituzionalità in relazione
all’eventuale violazione dell’art.3 Costituzione.
Nel caso di specie,
peraltro, il confronto tra le diverse fattispecie è così ravvicinato e
stringente da far apparire possibile una diversa soluzione.
Invero, l’art.13
comma 13 – ter introduce l’arresto facoltativo (in tal senso sembra
corretto intendere l’espressione "è sempre consentito"):
* in
relazione al reato previsto dal precedente comma 13, che, in quanto
sostanziatosi nella condotta dello straniero espulso che fa rientro nello
Stato ed in quanto punito con pena identica a quella comminata al reato
previsto dall’art.14 comma 5 – ter, appare valutato dal legislatore di
pari gravità, per sostanziale omogeneità della condotta e per identità di
sanzione;
* in
relazione al reato previsto dal precedente comma 13-bis, che, nella
stessa, evidente valutazione del legislatore, è assai più grave,
trattandosi di trasgressione ad un divieto espresso dal giudice,
configurato come delitto punito con pena della reclusione fino a quattro
anni e dunque perfino suscettibile di applicazione di misura cautelare.
Sembra dunque
corretto ritenere che l’art.14 comma 5 – quinquies, prevedendo l’arresto
obbligatorio del contravventore, riservi al medesimo un trattamento
decisamente più afflittivo di quello riservato, per fatti analoghi o
addirittura più gravi, nel medesimo testo normativo, senza che, dalle
norme, sia desumibile la sussistenza di una indicazione di ragionevolezza
di una simile scelta.
Per i motivi ora
esposti, ritiene questo Tribunale che sussistano seri dubbi di legittimità
della norma in esame e che , da ciò, consegua la necessità di sospensione
del procedimento per sottoporre la questione al Giudice delle Leggi.
La necessità di
sospensione del procedimento impone comunque l’immediata remissione in
libertà dell’imputato in mancanza di adeguato titolo detentivo.
P.Q.M.
visti gli artt.
134 Cost. e 23 l.87/53
DICHIARA
rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale
dell’art.14 comma 5 – quinquies L. 189/2002 nella parte in cui prevede,
per il reato previsto al comma 5 – ter , l’arresto obbligatorio
dell’indagato, per violazione degli artt. 3 e 13 comma terzo della
Costituzione.
DISPONE
l’immediata
remissione in libertà dell’imputato.
SOSPENDE
il presente
procedimento e ordina la trasmissione degli atti alla Corte
Costituzionale.
Milano, 5 dicembre
2002
5. Una problematica
specifica: la traduzione dell'ordine del questore di cui all'art. 14 comma
5 bis.
L'esperienza storica,
desumibile dalla legislazione in tema di terrorismo e di criminalità
organizzata, dimostra che la gestione emergenziale dei fenomeni spesso
determina situazioni di conflitto con il rispetto delle regole
fondamentali dell'ordinamento. E' il lato negativo del c.d. "doppio
binario".
Ciò rischia di
avvenire anche per il fenomeno dell'immigrazione. Ne è un esempio l'acceso
dibattito sviluppatosi subito dopo l'entrata in vigore della riforma,
oltre alle questioni di costituzionalità già pendenti, che evidenziano il
pericolo di violazione di norme primarie a tutela di diritti individuali.
Non è questa la sede
per affrontare un argomento di tale rilevanza. Tuttavia, la seguente
sentenza del Tribunale di Rieti del 25 - 29 ottobre 2002 offre un valido
spunto di riflessione, trattando di un aspetto emblematico: la traduzione
degli atti in una lingua comprensibile all'imputato.
Potrebbe apparire un
inezia, un dettaglio trascurabile, ma è proprio dell'insieme di questi
"dettagli" che è formato il processo penale ed è su questi "dettagli" che
talvolta si arena. Le forze di polizia non prestano la necessaria
attenzione a questo aspetto, non tanto per responsabilità loro, quanto per
l'estrema difficoltà di reperire interpreti in grado di parlare lingue
poco diffuse.
In questo senso il
legislatore non offre strumenti efficaci. Da un lato ciò è comprensibile
perché si tratta di predisporre strumenti organizzativi capillari,
affinchè tutte la questure d'Italia (ma anche gli uffici giudiziari) siano
in grado di reperire immediatamente interpreti e traduttori delle lingue
più disparate; dall'altro, però, non è accettabile perché il diritto
penale e processuale impongono che l'indagato e/o imputato prenda piena
conoscenza delle contestazioni che gli vengono mosse, delle prescrizioni
che gli vengono impartite, dello svolgimento delle procedure che lo
interessano. Generalizzando per sintesi, si può affermare che qualsiasi
atto adottato in carenza di questi presupposti deve essere considerato
nullo.
Evidentemente, gli
extracomunitari interessati dai fenomeni (im)migratori non sono
principalmente inglesi, francesi o spagnoli; dunque, non può certamente
essere ritenuta sufficiente la semplice traduzione dell'ordine del
questore nelle lingue più diffuse (come di ogni altro atto - si pensi agli
inviti a comparire a seguito dei quali si denunciano gli stranieri per la
violazione dell'art. 650 c.p.)
Il provvedimento che
segue riguarda un imputato di lingua rumena, ma si pensi a quanto il
problema è ancora più complicato con immigrati africani, pakistani, curdi,
cingalesi, fino a divenire quasi insolubile per i cinesi, a causa delle
centinaia di dialetti utilizzati.
Nel caso specifico
tralasciamo la necessità di traduzione degli atti processuali (il problema
è analogo e ugualmente ostico) ed operiamo un breve riferimento alla
necessità di tradurre in modo compiuto l'ordine del questore di lasciare
il territorio nazionale entro 5 giorni, elemento della condotta criminosa
e, quindi, parte integrante del fatto tipico previsto dal reato.
La mancata traduzione
dell'ordine del questore comporta l'insussistenza del reato per mancanza
dell'elemento psicologico, poiché lo straniero non è stato in grado di
percepire il precetto e, quindi, non ha avuto la coscienza e volontà di
trasgredire. Pertanto, in caso di arresto (così come durante il processo)
occorrerà provare che lo straniero conoscesse la lingua italiana ovvero
che l'ordine del questore sia stato tradotto in una lingua a lui
comprensibile, per iscritto o anche mediante un traduttore che gli abbia
spiegato precisamente il significato dell'ordine del questore. In assenza
di tali adempimenti il reato non sussiste.
Tribunale di
Rieti, in composizione monocratica,
MOTIVI DELLA DECISIONE
La vicenda trae
origine dall’arresto dell’imputato effettuato dai Carabinieri del Nucleo
Operativo e Radiomobile di Rieti in data 26.9.2002. All’udienza del
27.9.2002 l’arresto veniva convalidato e si procedeva a giudizio
direttissimo, nel corso del quale la difesa chiedeva procedersi con il
rito abbreviato: il Giudice disponeva in conformità, ordinando
l’acquisizione del fascicolo del P.M; ai sensi dell’art. 441, comma 5,
c.p.p., veniva disposta la citazione dell’operante che aveva provveduto a
notificare al M. l’ordine emesso dal Questore ai sensi dell’art. 14, comma
5 bis, Dlgs. 286/98.
Dalle risultanze
istruttorie è emerso che il prevenuto è stato colpito da decreto di
espulsione emesso dal Prefetto di Rieti in data 31.7.2002; peraltro,
poiché a causa della carenza di un mezzo di trasporto idoneo non è stato
possibile eseguire l’accompagnamento coattivo alla frontiera né, per via
della mancanza di posti disponibili, accompagnare il prevenuto presso uno
dei centri di permanenza temporanea, il Questore di Rieti, in data
20.9.2002, ordinava allo straniero – ai sensi del comma 5 bis dell’art.
14, Dlgs. 286/98, introdotto dalla L. 30 luglio 2002 n. 189 – di lasciare
il territorio nazionale attraverso la frontiera di Fiumicino entro le ore
24.00 del 25.9.2002 seguendo l’itinerario Rieti-Fiumicino.
Alle ore 10.00 del
26.9.2002 i Carabinieri del N.O.R.M. di Rieti constatavano che il M. non
aveva ottemperato al predetto ordine, in quanto si trovava in via P.
Togliatti in corrispondenza dell’incrocio con via Terminellese.
Quest’ultimo ha
dichiarato, in sede di udienza di convalida, di non aver compreso il
significato del provvedimento che gli era stato notificato, non conoscendo
la lingua italiana (alla predetta udienza, così come in quella odierna, è
stato nominato, ai sensi dell’art. 143 c.p.p., un interprete di lingua
rumena).
Ritiene questo
Giudice che l’imputato debba essere assolto dal reato ascrittogli, non
essendo stata raggiunta la prova della sussistenza dell’elemento
soggettivo.
Invero, l’Isp.
D’Angeli Stefano, che ha materialmente provveduto a notificare al
prevenuto l’ordine del Questore, ha dichiarato di aver tentato – poiché
quest’ultimo effettivamente non capiva l’italiano – di spiegargli a gesti
il contenuto dell’atto: in particolare, l’operante ha affermato di aver
mostrato al M. – il quale annuiva con il capo – le dita della mano (per
indicare il termine di 5 giorni), di avergli fatto segno di andare via
(sempre con la mano) ed infine di avergli fatto il gesto dei polsi
ammanettati (alludendo alle conseguenze del suo mancato allontanamento dal
territorio nazionale).
Ebbene, tenuto
conto che il predetto ordine non è stato tradotto in una lingua
comprensibile all’imputato, che non è accettabile una spiegazione a gesti
del contenuto di un atto e che nessuna garanzia di certezza in tal senso
può essere fornita dal solo fatto che il M. annuisse con il capo, non può
assolutamente ritenersi provato che egli avesse capito quale fosse il
contenuto del provvedimento notificatogli. Nel caso di specie, tra
l’altro, la predetta «spiegazione manuale» conservava diversi profili di
ambiguità, come quello del termine, potendo il numero «5» segnalato con la
mano riferirsi a qualunque unità di tempo (mesi, settimane, ecc.).
Diverso potrebbe
essere il caso in cui il ricorso alla gestualità da parte degli operanti
sia finalizzato a richiedere allo straniero un comportamento materiale,
quale quello di esibire i documenti d’identità (ai fini della
configurabilità del reato di cui all’art. 6, comma 3, Dlgs. 286/98),
mostrandogli, ad es., i propri documenti e chiedendogli di fare
altrettanto: nel caso di specie, la spiegazione a gesti riguardava non un
comportamento materiale, ma il contenuto di un atto amministrativo dotato
di una complessità tecnico-giuridica incompatibile con un apprendimento di
carattere intuitivo.
Né può ritenersi
operante, nella fattispecie, il principio dell’inescusabilità
dell’ignoranza della legge penale (art. 5 c.p.), dal momento che
l’ignoranza da parte dell’imputato verteva su un presupposto di fatto
della norma incriminatrice – costituito dal contenuto del provvedimento di
cui all’art. 14, comma 5 bis, Dlgs. 286/98 – e non sulle conseguenze
penali del suo mancato rispetto (il che di per sé sarebbe stato
irrilevante).
Conseguentemente, non
potendo ritenersi provato che il M. sapesse di aver violato il
provvedimento de quo, lo stesso deve essere mandato assolto dal reato
ascrittogli, ai sensi del 2° comma dell’art. 530 c.p.p., perché il fatto
non costituisce reato.
Peraltro, poiché
l’imputato – in sede di interrogatorio reso all’udienza di convalida – ha
indicato, quale data di nascita, quella del 22.2.67, mentre da tutti gli
atti di indagine risulta che lo stesso ha dichiarato agli operanti di
essere nato il 22.11.67, deve disporsi la trasmissione degli atti al P.M.
affinché valuti l’opportunità di procedere nei suoi confronti per il reato
di cui all’art. 495 c.p.
P.Q.M.
Visti gli artt. 438 ss.,
530, 2° comma, c.p.p.,
assolve M. D. dal
reato ascrittogli perché il fatto non costituisce reato.
Dispone la
trasmissione degli atti al P.M. per le determinazioni di sua competenza.
Rieti, 25.10.2002
Il Giudice (dott.
Andrea Fanelli)
* * * * * * * *
Teramo, 1 marzo 2003
David Mancini
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