IL RUOLO DEL DOTTORE COMMERCIALISTA NEL PROCESSO PENALE

di Filippo Vitello

  Relazione tenuta al corso di aggiornamento e formazione professionale organizzato dall'Ordine dei Dottori Commercialisti di Roma. 

Roma 13 ottobre - 14 novembre 2000.

Premessa

Svolgere una relazione sui compiti e sul ruolo del dottore commercialista nel processo penale implica necessariamente qualche accenno al diritto penale delle società commerciali. Ciò in quanto i compiti del dottore commercialista quale  Consulente Tecnico del P.M., e quindi quale ausiliario dell’organo requirente, sono prevalentemente strumentali all’accertamento di quel tipo di reati: vi sono altre branche del diritto penale che hanno a che fare con l’attività del dottore commercialista ma oggi ci occuperemo prevalentemente dei reati societari.

Si vuole significare come le funzioni del C.T. del P.M. non possono prescindere da una corretta conoscenza delle norme di diritto sostanziale.

Del resto il processo penale contiene la regolamentazione della funzione della giurisdizione penale, ossia la disciplina dei rapporti tra Stato e cittadino per rendere concreta l’applicazione del diritto penale sostanziale. Tale disciplina identifica quella funzione statale, direbbe Calamandrei, “volta a mettere in pratica la coazione minacciata e a rendere effettiva la assistenza promessa dalla legge”.

Il processo, come dialettica tra parti, è dunque istituzionalmente destinato all’accertamento del reato ed all’attuazione della pretesa punitiva dello stato.

Accertamento del reato. Questo è il compito iniziale del P.M. e tale compito condivide con il C.T. .

Ancora una annotazione che già delinea in generale i compiti del C.T..

La funzione del C.T., come organo ausiliario del Giudice o del P.M., postula due tipi di attribuzione:

a)     valutazione dei fatti già  accertati o dati per esistenti dall’attività di raccolta probatoria già svolta dal P.M. (consulente deducente);

b)     compiti di accertamento dei fatti stessi (consulente percipiente).

E’ sempre importante l’assistenza del C.T. allo svolgimento dell’attività di indagine.

L’attività del C.T.  è però più pregnante e di grande utilità nel secondo caso, quando è la consulenza che costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, e ciò perché si ritiene che la stessa raccolta del materiale probatorio richiede persone particolarmente qualificate sul piano tecnico.

Tutto ciò rende ancora più evidente la necessità di un approccio preliminare al diritto penale sostanziale, per capire quando vi è la necessità di un intervento del C.T., in funzione percipiente.

Diritto penale delle società commerciali

La sistemazione attuale del diritto penale delle società commerciali segue criteri estremamente empirici e privi di una base scientifica.

Infatti, per quanto riguarda la legge fallimentare gli artt. 223 e 224 si limitano quasi esclusivamente a fare un doppio richiamo: ai reati di bancarotta fraudolenta e di bancarotta semplice dell’imprenditore individuale e a taluni reati previsti dal codice civile, di cui la dichiarazione di fallimento costituisce una condizione di maggiore punibilità. E’ evidente che questa sistemazione della materia è priva di qualsiasi correlazione con i criteri adottati dalla legislazione penale comune e assimila tra loro reati della più diversa specie.

L’irrazionalità è aggravata dal metodo seguito dal legislatore nella formulazione delle norme. Ad eccezione di poche disposizioni, le norme penali di cui all’art. 2621 cod. civ. e segg. hanno carattere meramente sanzionatorio di precetti privatistici: precetti che, perseguendo finalità eminentemente funzionali o strutturali della vita sociale, non sono evidentemente predisposti in modo da costituire moduli di condotta penalmente vietata o pienamente comandata. Sicchè si apre spesso un problema di individuazione della condotta tipica con riferimento all’attività propria del soggetto che, in sede di norma sanzionatoria penale, appare essere il destinatario della condotta penalmente rilevante.

Tale considerazione, per la verità, se collocata in un contesto più generale, ha forti implicazioni di natura interpretativa delle norme di diritto penale sostanziale, poiché è sempre più evidente il rilievo nella formulazione del precetto di nozioni provenienti non tanto da norme civilistiche, quanto di concetti elaborati nel contesto, per esempio, della definizione dei principi formulati  dai Consigli Nazionali dei dottori commercialisti e dei ragionieri contabili.

Voglio dire che sempre più la genericità dei precetti e la complessità degli interessi che devono trovare rilievo nello stato patrimoniale e nei conti economici, generano la formulazioni di indicazioni che assumono rilievo penale (rimanenze, fondi di svalutazione e di ammortamento ed altro), indicazioni provenienti da fonti esterne al legislatore e che però confluiscono nella norma penale e nella sanzione.

Altri esempi, meno eclatanti, dimostrano come il riferimento alla condotta vietata in questo campo viene  individuato con riferimento a fonti esterne al diritto penale, di natura eminente tecnica e quanto, per questa  ragione,  sia importante il ruolo del C.T.:

Art. 2630 n. 2 prevede il fatto degli amministratori  che violano l’art. 2358 c.c.. L’art. 2358 c.c. vieta alla società di fare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto di azioni proprie. Tale precetto però investe la società nel suo complesso e, quindi, in molti casi l’atto vietato è un atto complesso, in cui l’attività degli amministratori è solo uno dei tanti elementi e non esaurisce la formazione della volontà sociale.  Una norma siffatta, riferita ai soli amministratori, richiede quindi una ricostruzione dettagliata dell’operazione, e necessita la conoscenza di tutto ciò che attiene alla assunzione degli atti deliberativi,  del ruolo svolto dagli amministratori, anche mediante lo svolgimento di una attività istruttoria mirata, che, nel contesto di una consulenza tecnica,  deve essere proposta immediatamente al P.M.. In sostanza il C.T. è chiamato a spiegare la responsabilità degli amministratori per una delibera che chiaramente non può essere fatta risalire ad essi (art. 2630 con riferimento agli artt. 2360 aumenti del capitale sociale con certi sistemi e con riferimento all’art. 2359 bis acquisto di azioni della società controllante da parte della controllata).

Questo esempio rende molto chiara la rilevanza del diritto penale sostanziale e l’importanza per il consulente di assimilare concetti propri di questa speciale branca del diritto penale.

Le osservazioni mosse all’impostazione del codice civile riguardano anche la legge fallimentare che all’art. 223, sotto la rubrica “Fatti di bancarotta fraudolenta” annovera fatti la cui gravità è all’evidenza completamente diversa.

Altri problemi possono evidenziarsi con riferimento alla fattispecie di illecita influenza sulla formazione della maggioranza  (art. 2630 primo comma n. 3); alla fattispecie di cui all’art. 2630 secondo comma n. 3 dove tutto l’illecito si impernia sulla sostanziale modificazione dell’oggetto sociale, che pone seri problemi di identificazione sia sotto il profilo civilistico e, a maggior ragione, penalistico.

Senza poi parlare dell’avverbio fraudolentemente del falso in bilancio e comunque della struttura del falso in bilancio, che necessariamente implica il richiamo ai parametri civilistici di veridicità e completezza, cosicchè il bilancio invalido in sede civile diventa automaticamente bilancio suscettibile di valutazione penale.

Art. 10 della riforma Mirone: contiene senz’altro un segnale di mutamento dell’attuale prassi di appiattimento della violazione penale su quella propria del diritto civile. La soglia della tutela penale deve essere scelta dentro l’area dell’irregolarità civilistica, in funzione di una autonoma valutazione, secondo criteri specificamente penalistici, dove rileva la idoneità ad ingannare . Tale criterio di per sé generico può essere ragionevolmente interpretato nel senso che l’inganno deve cadere su aspetti rilevanti per la valutazione e determinazioni dei destinatari della comunicazione. Per la verità tale concetto può essere ritenuto compreso nella fattispecie di reato oggi in vigore.

Il delitto previsto dall’art. 2621 n. 1 cod. civ. non deriva la sua vigenza dall’esigenza (soprattutto di natura etica) di astratto amore per la verità; men che meno, poi, quando si tratti, come nel frangente, di un falso ideologico in scrittura privata la cui sottoposizione a pena rappresenta una deviazione dalle ordinarie linee guida di politica criminale.

L’ontologica strumentalità del delitto di falso si esprimerebbe qui nell’aggressione agli interessi (di stampo patrimoniale) dei destinatari “istituzionali” dell’informazione societaria: soci, creditori, risparmiatori, mercato finanziario; interessi nei quali andrebbe dunque individuato il bene giuridico finale protetto dalla norma incriminatrice. Ma ecco allora che entra in gioco il principio di (necessaria) offensività: in tanto le false comunicazioni potrebbero avere una loro significanza penale in quanto esse siano idonee a orientare le scelte dell’istanza penalmente tutelata (Mantovani, Sul diritto penale della informazione societaria e dell’impresa, in Indice pen., 1987, 17).

D’altro canto, sembra collocarsi su questa scia la disciplina civilistica delle sanzioni per i vizi del bilancio. Appare, qui, utile il richiamo al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità che afferma la strumentalità del principio di chiarezza a quello di verità, escludendo conseguentemente che la violazione del primo determini la nullità della delibera di approvazione dei conti annuali allorchè non ne resti comunque preclusa “la percezione esatta della consistenza complessiva della società” (per tutte, Cass. 14 marzo 1992, n. 3132, in Impresa, 1992, 2001). Donde un intuitivo argumentum a fortiori: inconcepibile, cioè, che possano assurgere al rango di delitto violazioni che, in quanto concretamente non lesive degli interessi tutelati dalla disciplina civilistica del bilancio, non sarebbero suscettive di determinare neppure l’invalidità della relativa delibera di approvazione.

L’esposta concezione trova in campo penale un decisivo punto di convergenza nell’avverbio “fraudolentemente”, il quale, al di là delle discussioni sulla sua valenza ai fini dell’esatta definizione della struttura del reato, dimostra come l’informazione deformata debba essa idonea ad indurre deviazioni nelle scelte dei soggetti interessati alle condizioni economiche della società.

Tuttavia il punto di maggiore discussione riguarda le valutazioni.

La giurisprudenza ammette il sindacato  sulle valutazioni di bilancio, là dove fuoriescono dai limiti della ragionevolezza. La riforma Mirone descrive l’oggetto del mendacio con il termine di “Informazioni” e la relazione precisa che il termine “Informazione” va sempre riferito a fatti materiali, ancorché oggetto di  valutazione. L’informazione falsa su fatti materiali oggetto di valutazione non può che identificarsi con l’esposizione di un dato valutativo (poniamo sul valore di realizzo dei crediti o sul valore di un cespite) sprovvisto di un ragionevole aggancio fattuale.

Andare oltre, escludendo in maniera radicale le valutazioni dalla fattispecie penale, significa far perdere ogni deterrenza alla fattispecie penale, svuotarne la funzione di garantire l’affidabilità dei dati esposti.

Falso per nascondimento: nella bozza Mirone viene conservato con il termine “occultano”. Il significato non può che essere ancorato ad un dovere positivo e specifico  di informazione. Il problema si pone nei casi di comunicazioni sociali effettivamente trasmesse, quando comunque difetti il requisito della chiarezza. In questo contesto ai fini penali rileva il difetto di chiarezza idoneo ed inteso ad ingannare in modo significativo sulla situazione complessiva della società (falso per oscurità o per ambiguità).

Altre comunicazioni sociali (oltre al bilancio): elemento necessario è il  carattere ufficiale della comunicazione, da qui esclusione dall’ambito penale di quella interna. 

Chi sono i destinatari: tutti coloro che possono avere interesse; nella bozza Mirone solo i soci (come categoria e non il socio singolo) ed il pubblico.

Da ciò si deduce che:

Comunicazioni individuali di tipo ingannatorio possono venire in rilievo solo come truffa. Mentre la fattispecie penale societaria verrebbe disegnata in relazione ad una potenzialità offensiva diffusa.

Lo schema Mirone, in tale contesto, prevede come autonoma fattispecie il falso in prospetto, in funzione della tutela patrimoniale ed avanzata del risparmiatore

Elemento soggettivo: falsità commessa intenzionalmente e con il fine di conseguire un profitto per sé e per altri.

I problemi che ho prima rappresentato sono comuni al P.M. ed al C.T. che è l’organo tecnico nell’ambito di una strutturazione dei reati con elementi che si collocano in una dimensione ad elevato contenuto tecnico. Prova ne sia il fatto che i reati di cui si discute sono reati propri, cioè reati che possono essere attribuiti a soggetti che rivestono determinate cariche  o hanno determinate posizioni nell’ambito della società: amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori, amministratori giudiziari, soci.

Ma la problematica non si esaurisce in questa enumerazione.

Vi è anzitutto il problema della distinzione tra posizione di diritto e posizione di fatto.

In linea generale si può probabilmente dire che, quando il reato consiste nel compimento di atti materiali (distrazioni nel fallimento), la nozione è certamente utilizzabile mentre la stessa nozione è più difficilmente utilizzabile quando l’illecito penale inerisce al compimento o al non compimento di un atto che rientra esclusivamente nella competenza di chi, di fronte alla società e ai terzi, ha una certa posizione di diritto (redazione di un bilancio, denuncia, comunicazioni, depositi ecc.).. In ogni caso non sembra potersi discutere che i reati omissivi fanno capo esclusivamente a coloro che hanno determinate qualifiche di diritto: in quanto i medesimi presuppongono obblighi giuridici specifici.. Si può ad esempio escludere che si possa parlare di “sindaci di fatto”, in quanto il potere dovere di controllo non può che incombere alle persone che sono regolarmente investite di tale potere.

La nuova configurazione della società commerciale, che assume una struttura di tipo oligarchico, in cui pochi proprietari di azioni hanno un effettivo potere decisionale e anzi tale potere si va progressivamente spostando dai detentori dei capitale agli amministratori e da questo ai massimi dirigenti, impone di considerare il tema della compartecipazione in concreto nei reati che vengono attribuiti agli amministratori ed ai sindaci. Alcuni delitti, per esempio, il falso in bilancio, possono considerarsi come fattispecie circoscritte all’attività degli amministratori. Ma in una realtà quale quella delineata, occorre indagare a monte del reato per avere un preciso quadro della realtà criminosa, che spesso non riguarda solo gli amministratori ma anche il gruppo di potere che lo sostiene e che hanno in mano le sorti dello stesso amministratore.

Processo ed organizzazione

L’instaurazione di un processo per i reati oggetto di esame necessariamente richiede un’organizzazione specializzata del P.M. e della stessa polizia giudiziaria che con lui collabora. Peraltro, occorre prendere atto delle difficoltà di individuazione per la mancanza di segnalazioni: i sindaci si muovono solo quando avvertano che la società è in procinto di fallimento;  l’intervento del P.M. nella procedura ex art. 2409 c.c. è condizionato dal fatto che quelle procedure nascono solo in casi di gravi contrasti tra i soci e per lo più è limitato a società medie-piccole. Si registra dunque una carenza di reazioni in quanto i singoli gruppi tendono ad essere benevoli in tema di attività sociale illegale mentre il più vasto pubblico ha di solito un atteggiamento di condono per i medesimi fatti. In conclusione il vero redde rationem è il fallimento. L’accertamento giudiziale nei reati societari avviene in pratica solo ed esclusivamente nel corso delle procedure concorsuali. In sostanza il legislatore si dimostra indulgente nei confronti della società che apporta contributi positivi al sistema economico, divenendo invece severo e rigoroso quando quella società è causa di danno per lo stesso sistema.

In questo contesto è importante il ruolo del consulente tecnico quale principale collaboratore del P.M..

Se questo è il ruolo del C.T. occorre qualche breve accenno sullo status del P.M. nel processo.

Preliminarmente occorre dire che la figura del C.T. del P.M., così come è stata delineata dal legislatore del nuovo codice è del tutto nuova.

Nel vecchio codice, infatti, esisteva la figura del Perito, che era nominato dal giudice nell’istruttoria formale e dal P.M. nell’istruttoria sommaria. L’istruttoria sommaria, che doveva concloudersi entro tre mesi, vedeva il P.M. come sostituto del giudice in quanto raccoglieva le fonti di prova che poi confluivano automaticamente al dibattimento.

Il perito, quindi, non era organo dell’accusa, ma organo del P.M. quale giudice dell’istruttoria sommaria.

La perizia più che una prova era un mezzo per la valutazione di elementi di prova. Era disciplinata dagli artt. 314-325 C.P.P. abrogato ed inizialmente era un atto del giudice o del P.M..

Successivamente nel 1955, la perizia è stata regolata in modo garantistico, cosicchè veniva prevista in modo non più facoltativo ma obbligatorio (quando vi è necessità di indagine che richieda particolari cognizioni, il giudice dispone), ed  ad essa venivano estesi  vari istituti volti a consentire la partecipazione della difesa, che veniva avvertita del conferimento dell’incarico, poteva nominare un consulente tecnico ed intervenire sulla formulazione del quesito.

Il P.M. quindi non nominava un suo C.T., e questo in quanto nella logica del codice abrogato non aveva senso, risultando il P.M. organo dell’istruttoria al pari del giudice, anzi, allorquando il P.M., dopo le prime indagini, chiedeva la formalizzazione dell’istruttoria, il giudice era colui che proseguiva l’attività dell’indagine del P.M., il rapporto tra i due non era di natura dialettica ma era definibile come di collaborazione investigativa e processuale (il P.M. richiedeva al giudice di proseguire le indagini e indicava le indagini da svolgere ed alla fine chiedeva allo stesso giudice il rinvio a giudizio formulando i capi di imputazione).In questo contesto non aveva senso che il P.M. avesse un proprio consulente, il perito, nominato da lui o dal giudice, si poneva nel medesimo rapporto funzionale rispetto ad entrambi.

Il nuovo codice  ha abolito la fase autonoma dell’istruzione affidata al giudice e fatto del P.M. il dominus dell’indagine preliminare, potenziandone le funzione e ridefinendone il ruolo.

Il P.M. esercita ogni attività di indagine (sia direttamente che per mezzo della p.g.) al fine di assumere le determinazioni utili all’esercizio dell’azione penale,  affiancando a questa funzione quella dell’accertamento del fatto (la cui notizia può essere acquisita direttamente dal P.M.). Il P.M. è comunque un organo pubblico, per cui la filosofia accusatoria non può essere intesa in senso radicale dal P.M., ma deve essere riequilibrata ed opportunamente contemperata con la natura pubblica dell’incarico, che gli impone di agire nell’interesse della corretta applicazione della legge, così obbligandolo a ricercare anche gli elementi favorevoli all’accusato.

E’ importante capire il ruolo del P.M., perché dai suoi compiti istituzionali il C.T. deriva la propria legittimazione e la propria sfera di competenza.

Dunque l’attività del P.M. è quella dell’investigazione inidonea a fornire la prova, ma volta a ricercare fonti di prova, per deliberare in ordine all’esercizio dell’azione penale. Egli è pertanto “organo dell’azione penale”

Nella sua attività può svolgere atti che sono indicati e disciplinati dal codice, ma rimane fermo il principio generale della forma libera e della atipicità degli atti.

Proprio per segnare il passaggio tra la figura del P.M. vecchia maniera a quella del P.M. quale  parte del tutto distinta dal giudice, chiamato ad intervenire nell’indagine preliminare solo in funzione di controllo e garanzia, il legislatore ha rimodulato sul piano della terminologia gli atti tipici, chiamando con il nome di accertamenti tecnici quella che davanti al giudice è perizia.

Il valore di questo impegno lessicale si rinviene laddove la questione venga considerata dal punto di vista dei diversi effetti degli atti per fare intendere che in un sistema dove la prova si forma in dibattimento, gli atti del pubblico ministero (e quindi anche dei suoi collaboratori) hanno una funzione esclusivamente endo processuale, legata ai vari passaggi del cammino verso il giudizio: libertà personale, richiesta di archiviazione, udienza preliminare e riti alternativi.

In questo contesto deve essere letta e valutata la norma di cui all’art. 359 cpp. Vale a dire la disposizione di carattere generale che autorizza il P.M. ad avvalersi di tecnici  quando procede ad accertamenti che richiedono specifiche competenze.

La norma è collocata nel titolo V (attività del p.m.) del libro V (le indagini preliminari e l’udienza preliminare) e si pone nel solco funzionale prima indicato (svolgere ogni attività necessaria al fine di assumere le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale). La nomina del C.T. riguarda quindi l’aspetto dinamico dell’attività del P.M., costituisce uno strumento utile allo stesso  P.M. in quanto organo dell’azione penale e dell’accertamento del fatto. Rientra in quel contesto di attività libera ma vincolata nel fine, tanto è che non sussiste alcuna forma tipica per il conferimento dell’incarico ne sussistono modalità tipiche per l’espletamento dell’attività. Ma attraverso il richiamo a “specifiche competenze” di è voluto dire che il pubblico ministero dovrà avvalersi di consulenti particolarmente affidabili.

Da qui:

a)     valore orientativo del quesito: il quesito costituisce indirizzo di massima per indirizzare ma non incanalare o limitare  gli spazi di  intervento;

b)     partecipazione alla attività di indagine per trarre elementi utili sia per l’accertamento dei fatti che per la loro valutazione;

c)     attività di diretta acquisizione di materiale documentale, anche mediante richiesta diretta a terzi;

d)     sollecitazione dell’attività del P.M. per lo svolgimento di atti di indagine: l’importanza delle rogatorie;

e)     relazione conclusiva ed eventuali repliche alle deduzioni difensive dell’imputato.

CONCLUSIONE

Mi si consenta di congedarmi da voi con un breve commento, voi tutti , come dottori commercialisti, siete chiamati ad operare in un settore delicatissimo dell’attività sociale, sappiamo quanto importante sia per lo sviluppo del paese, una regolare conduzione dell’economia, NELLA  quale voi rivestite, A DIVERSI LIVELLI E CON DIVERSI GRADI DI RESPONSABILITA’ ruoli di primissimo piano. La società CIVILE vi chiede di svolgere un’ulteriore missione quando è la giustizia ad avere bisogno di voi, quando insieme ad altri, diventati partecipi di una funzione della vita democratica, che è quella giurisdizionale. E lì che il vostro contribuito  IMPLICA UN VOSTRO DIRETTO COINVOLGIMENTO  come professionisti e come uomini, cittadini di uno Stato DEMOCRATICO. E’ un momento in cui noi e voi dobbiamo sentire questo vincolo di unione per ottenere insieme, lasciatemi dire, è proprio il caso, un bilancio che non faccia acqua.